abr 21

Por Miguel Ángel Muñoz García y Luis Said Idrobo Gómez

¿Es punible, a título de lavado de activos, la conducta del abogado que sospecha o tiene certeza, por alguna circunstancia casual, de que el dinero con que el cliente le paga sus honorarios tiene origen delictivo?

La cuestión no es baladí, ya que ha sido objeto de un intenso debate en España y en Alemania. Ciertamente, algunos autores parten de la finalidad político criminal del castigo del lavado de activos, y de una interpretación restrictiva del tipo penal; así, se dice que si dicha finalidad es evitar que el potencial infractor vea un incentivo, con la comisión de un delito previo, para blanquear sus ganancias delictivas, solamente lo que se castiga es el mero acto de consolidación de dichas ganancias en la economía legal, efecto que se produce si el actuar del abogado tiene por finalidad ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero de su cliente. Si no media dicha finalidad, solamente se tratará de la contraprestación por un servicio profesional en ejercicio del derecho de defensa, criterio sostenido por Ramón Ragués I Valles y Mercedes Pérez Manzano en España.

Por supuesto, esta teoría es viable solamente para la redacción del tipo de lavado de activos en el código penal español, apelando a una interpretación restrictiva del precepto, que relaciona los verbos típicos nucleares con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes. La redacción del código penal colombiano (art. 323) es demasiado amplia, ya que no condiciona la multiplicidad de los verbos rectores a una finalidad ocultadora o encubridora. Bajo la redacción extensiva de este tipo penal, cualquier acto que causalmente esté relacionado con la conversión de bienes ilícitos en lícitos, encuadra dentro de la figura típica.

Pero es evidente que hay una norma rectora del código penal que señala que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, disposición que abre la posibilidad de aplicar la teoría de la imputación objetiva para determinar la tipicidad de las conductas.

Dependiendo de qué vertiente de la teoría de la imputación objetiva se acoja, las soluciones serán diferentes. Para Roxin, si la persona conoce el origen ilícito de los bienes, por lo menos es pasible de imputación a titulo de complicidad; pero si solo tiene un conocimiento probable, su conducta no podrá ser típica, ya que opera a favor de él el principio de confianza, que lo exoneraría de crear un riesgo no permitido.

Para Jakobs, de conformidad con su teoría de la prohibición de regreso, una persona no puede imponer arbitraria y unilateralmente a otra un
sentido delictivo de su conducta. Habrá, en todo caso, entre cliente y abogado,una comunidad, pero una comunidad que se limita al ámbito de lo pactado. Solamente si el abogado desborda los límites de su rol general de ciudadano, que debe velar por que de su propio ámbito de organización no se generen lesiones a esferas jurídicas ajenas, su conducta será típica.

Entonces, solamente si crea un riesgo no permitido que se materializa en un resultado, su conducta será típica. El problema, es si el conocimiento seguro o probable del origen delictivo de los bienes, es determinante de esa creación desaprobada de riesgo. En ámbitos de la vida social donde el legislador ha previsto una regulación sobre el riesgo permitido, los conocimientos especiales, se dice, no tienen ninguna relevancia, ya que la ley ha ponderado la permisibilidad de un riesgo bajo parámetros netamente objetivos, donde no tienen importancia para efectos de imputación las percepciones subjetivas del agente. Por ejemplo, los deberes de identificación y de reporte de operaciones sospechosas (ROS) en cabeza de ciertos sujetos (v.g., notarios, oficiales de cumplimiento y abogados en España) delimitan ese riesgo permitido. Empero, en ámbitos de la vida social no regulados,  la pregunta es cómo formular ese riesgo jurídicamente desaprobado.

Para Jakobs, los conocimientos que una persona debe tener son los que le permiten cumplir con su rol general de ciudadano, o con su rol institucional. En ámbitos de la vida social peligrosos, ese conocimiento especial puede llegar a tener relevancia para administrar con seguridad su propio ámbito de organización; pero si ese peligro o riesgo desaprobado (v.g., operación de lavado) no parte del propio ámbito de organización (del abogado), sino de uno diferente (v.g., del cliente), ¿el solo hecho de que sepa es suficiente para la imputación?

Ciertamente, en un Estado de Derecho no se puede criminalizar el mero “saber”, porque, a contrario sensu, se paralizaría la interacción social y todo el mundo tendría que asegurarse de que su contribución no derivará en fines ilícitos. Por lo demás, siguiendo a Jakobs, el principio d autorresponsabilidad nos enseña que cada uno es competente de su esfera de organización, más no de la administración de las esferas de los demás: en el caso del abogado, este no tendría por que responder de un contexto delictivo ajeno de lavado de activos, aunque administre un ámbito parcial del mismo. Como explica Jakobs, alguien puede hacerse cargo de una parte delimitada de lo que otro organiza, mientras éste mantiene la competencia organizativa sobre el contexto en el que se inserta dicha parte; pero quien se limita a organizar el ámbito parcial, no por esto resulta competente en relación con la  organización del contexto. Si el abogado no es garante de la esfera de organización del cliente, de acuerdo a este principio de autorresponsabilidad, no se entiende porque deba interpretarse su cobro por la defensa como un acto de lavado, si casualmente llega a saber el origen espurio del dinero.

Otros autores proponen otros criterios para complementar este criterio normativo: si el aporte es cercano al comienzo de ejecución de la conducta típica del tercero, la conducta deja de ser neutral (Feijoo). En el caso del abogado, si el pago de los honorarios se efectúa con las ganancias ilícitas recién obtenidas por parte del cliente, es discutible el carácter neutral de dicha conducta; cuanto más disponible para cualquiera y mas ubicua sea la aportación, más fácil será negar la presencia de intervención punible (Robles Planas). Según el planteamiento de la convergencia (Wohlers), la punibilidad se habrá de afirmar solamente cuando la posibilidad de un uso legal del objeto resulte excluida. El debate queda abierto.

Sin embargo, estos criterios normativos, que buscan precisamente que la relevancia penal de una conducta no inicie con el examen de lo subjetivo, no han sido acogidos por la jurisprudencia en el tema de los honorarios profesionales. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de de julio de 2004.

“La Corte no discute la naturaleza legal del ejercicio de la profesión de abogado, pero si coincide con el Tribunal accionado en que la recepción de bienes provenientes del patrimonio ilícito de un procesado por parte de su apoderado, no tiene la virtud jurídica de purgar ese vicio, de modo
que la extinción del dominio es perfectamente procedente tal como aquí se decretó. En tal caso lo que se genera es un problema civil entre el abogado que prestó sus servicios profesionales y el poderdante que le pago con un bien cuya legalidad se hallaba viciada y por tanto esta en la obligación de salir a sanear… Y esa última alternativa procede solo si el abogado actúo de buena fe pues de llegar a demostrarse que tuvo conocimiento del origen viciado del bien, puede terminar comprometido penalmente porque en tal caso habría prestado su concurso para distraer los
bienes de la persecución que el estado tiene derecho a hacer dado su origen contrario a la moral social. En todo caso esa buena fe no purga el origen del bien, únicamente justifica la actuación del profesional para restablecer el equilibrio del contrato de mandato, por otras vías judiciales”[1]

Como se observa, la Corte Suprema, en este evento remitió el problema fundamental, que corresponde a la determinación de la buena fe en el proceso de extinción de dominio, a instancias civiles, para que ante ellas se resolviera este aspecto, siendo evidente que la normatividad incluye como aspecto relevante de la extinción del dominio la “buena fe exenta de culpa” como fundamento para declarar la procedencia de la acción de extinción del derecho de dominio.

La razonabilidad de la asesoría o representación que da lugar a los honorarios, la proporcionalidad de los mismos, que permita inferir que se trata de la
remuneración por el trabajo y desde luego, la legalidad de la intervención del jurista, que excluya cualquier tipo de participación o ayuda en la realización de una actividad ilícita, sustenta la buena fe exenta de culpa, tal como se desprende de esta jurisprudencia.

No estamos libres, quienes laboramos en el derecho y realizamos diversas asesorías, de ser nombrados como posibles responsables de conductas ilícitas, comportamientos irregulares o de recibir emolumentos de origen espurio, aun cuando en realidad no exista responsabilidad en el hecho; pero debe ser el diamantino comportamiento, el transparente desarrollo de la profesión, aunado a una debida diligencia, el garante del buen nombre, honestidad y profesionalismo del abogado.

No obstante, el debate sigue abierto: o la relevancia jurídico-penal de la conducta parte del examen de lo subjetivo (“dolo”), o puede establecerse un criterio objetivo que en realidad se pueda corresponder con las exigencias de un derecho penal liberal en un Estado Social de Derecho que no puede reprimir el “mero saber”: cogitationis poenam nemo patitur.

 


[1] Corte Suprema De Justicia
Sala De Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Bogotá
D.C. veintocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004), Radicación  No. 17.343, Aprobado
Acta No. 64.

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