oct 23

Por: Esteban Jaramillo Aramburo

Con la reciente expedición de la ley 1676 de 2013, la cual entró en vigencia el pasado 21 de febrero de 2014, el Congreso de la República modificó de forma sustancial el régimen de las garantías en Colombia, al contener dichas normas un nuevo régimen de garantías mobiliarias.

Ampliar el acceso al crédito es el objetivo principal de la ley, para lo cual establece el legislador una serie de modificaciones tendientes a flexibilizar el régimen de las garantías, específicamente en lo relativo a su concepto, bienes que pueden ser objeto de las mismas, y, sobre todo, con la inclusión de mecanismos de ejecución extrajudicial y cambios importantes en el sistema de registro.

Si bien el objetivo de buscar alternativas que permitan un mayor acceso al crédito, sobre todo a personas –naturales y jurídicas- que pretendan desarrollar iniciativas empresariales, debe ser valorado, las herramientas de flexibilización deben ser analizadas con detenimiento, en la medida que su inserción en nuestro sistema legal puede resultar problemático.

En primer lugar, para efectos de determinar si un bien puede ser considerado como garantía, acude la ley al concepto funcional de la figura, en el entendido que toda operación que tenga como objeto garantizar una obligación con los bienes muebles del garante, estará contenida dentro del concepto de garantía mobiliaria[1]. Así, es posible predecir que uno de los efectos principales de la ley 1676 será el aumento significativo de las operaciones garantizadas, gracias a la variedad de bienes que pueden ser ofrecidos como respaldo del cumplimento de las obligaciones[2], superando buena parte de las restricciones de la prenda.

En relación con el registro, se crea un sistema unificado –operado por Confecámaras- que pretende centralizar la información sobre la constitución, modificación y extinción de las garantías mobiliarias, registro éste que tendrá carácter público y deberá establecer mecanismos sencillos para su consulta. Así mismo, dispone la ley que el orden en que se efectúe el registro será el que determine la prelación de créditos, modificando de tal forma el sistema actual en lo que tiene que ver con acreencias de las que son titulares entidades públicas, por ejemplo[3]. Las modificaciones indicadas, partiendo de las limitaciones a las facultades de calificación de los funcionarios de registro contenidas en la misma ley[4], podría conducir a una indeseable afectación de los derechos de los acreedores.

Finalmente, la ley 1676 modifica el sistema de ejecución de las garantías, al contener disposiciones que regulan: (i) la ejecución judicial de las garantías[5], imprimiéndole a las mismas el trámite de la realización especial contenido en el Código General del Proceso; (ii) la posibilidad ejecutar la garantía extrajudicialmente, ante las Cámara de Comercio y los Notarios, y (iii) el pago directo, consistente en la facultad que tiene el acreedor de satisfacer su crédito con el bien dado en garantía. Estas modificaciones, si bien contribuyen a la descongestión judicial y al eficiente desarrollo de los negocios, implican modificaciones importantes en nuestro sistema legal, al derogar, por ejemplo, la prohibición del pacto comisorio.

Esperamos que las herramientas que contiene la ley 1676 de 2013 sirvan para lograr un mayor acceso al crédito, en provecho del desarrollo económico del país. Sin embargo, la experiencia indica que la implementación de figuras que en principio resultan extrañas al derecho nacional, debe ser muy cuidadosa, pues de lo contrario terminarán chocando con las ya establecidas, generando la inoperancia de ambas. En ese sentido, es complejo el trabajo que le corresponde al Gobierno Nacional en la reglamentación de la ley de garantías mobiliarias.

“La copia y difusión del artículo completo está permitida siempre y cuando se haga sin ánimo de lucro y se reconozca la autoría y la fuente”  


[1] Art. 3. Ley 1676 de 2013.

[2] El art. 3 amplía los bienes objeto de garantía a: “(…) la totalidad de los bienes en garantía del garante, ya sean presentes o futuros, corporales e incorporales, o sobre bienes derivados o atribuibles de los bienes en garantía susceptibles de valoración pecuniaria (…)”

[3] Art. 56. Ley 1676 de 2013.

[4] Art. 39. Ley 1676 de 2013.

[5] Art. 61 Ley 1676 de 2013.

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oct 16

Por Nadia Carolina Mendieta Chacón
Profesora  Departamento de Derecho Procesal

Para los indiciados, el efecto de lo previsto en sentencia C-799 de 2 de agosto de 2005, en la cual fue Magistrado Ponente el Doctor Jaime Araujo, no ha sido tan claro como debería ser. Esto, ya que si bien se sostuvo en dicha ocasión que de conformidad con los lineamientos constitucionales el derecho de la defensa no tiene un límite temporal y en consecuencia, se activa desde que se tiene conocimiento de la existencia de una investigación en contra, las facultades del investigado para ejercer su derecho de defensa desde la etapa de indagación preliminar se ven limitadas por argumentos inválidos.

En el pronunciamiento antes aludido se sostuvo que, “no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta el carácter de pre- procesal o procesal, es potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón Constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa de la persona investigada”. Subrayas fuera de texto original.

De conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, una persona que tenga conocimiento de que existe investigación penal en su contra está en pleno derecho de acudir a la Fiscalía que conoce de su caso y, en ejercicio del derecho de defensa, solicitar copia de la denuncia que dio inicio a tal indagación y de los elementos con que cuenta la Fiscalía. Sólo contando con dicha información y documentación el indiciado podrá tener certeza sobre las razones por las que se le investiga y así edificar su estrategia defensiva.

A pesar de que esta interpretación es la que resulta acorde a los derechos fundamentales del indiciado, y de que un entendimiento distinto implica que la persona se convierta en objeto del proceso penal y no sujeto como en teoría debe ser, se viene adoptando una postura que parte de dos consideraciones principales, a mi juicio erradas. La primera es que al indiciado no se le puede facilitar información sobre los hechos jurídicamente relevantes que sustentan la investigación en su contra, ni los elementos materiales probatorios con que cuenta la Fiscalía, ya que la etapa de indagación preliminar es reservada. La segunda consideración que se expone usualmente es que el momento procesal para efectuar la entrega de información al cuestionado es la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía hace el correspondiente descubrimiento probatorio.

Al respecto, frente a la primera consideración considero pertinente resaltar que si bien se puede entrar en una exposición sobre las características del sistema penal acusatorio colombiano, para concluir que el secreto no es un elemento esencial del proceso penal previsto en la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia T-2011-497 de 24 de marzo, con ponencia del Doctor Edgardo Villamil fue clara al exponer que, “ni la Constitución o ley establecen ningún tipo de reserva en la fase de indagación”. Así las cosas, sostener que el indiciado, en etapa de indagación no puede obtener copia de la denuncia o de los elementos con que cuenta la Fiscalía, toda vez que dicha fase es reservada, es usar un argumento que no sólo carece de fundamento normativo, sino que cercena el derecho de defensa del indiciado.

Por su parte, frente a la segunda consideración, cabe indicar que los artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004 regulan la acusación y el correspondiente descubrimiento probatorio que ha de hacerse por parte de la Fiscalía. En particular el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal acá aludido prevé que en el escrito de acusación que ha de presentarse ante juez competente para adelantar el juicio, la Fiscalía debe exponer los hechos jurídicamente relevantes por los cuales se investiga al cuestionado, y descubrir las pruebas. Es entonces, en principio, en la audiencia de formulación de acusación que la defensa tiene la oportunidad procesal de conocer el escrito de acusación que existe en su contra con los anexos correspondientes. Con todo, en ninguna parte se limita la posibilidad de que tal exposición, necesaria para construir la estrategia defensiva de la persona cuestionada, sea exclusivamente en audiencia de formulación de acusación. Es decir, mal se haría en negar que la Ley 906 de 2004 establece un momento procesal para que se entreguen los hechos y elementos materiales probatorios al indiciado. No obstante, lo que acá se sostiene es que dicha oportunidad procesal no es camisa de fuerza que impida que se le faciliten los datos pertinentes para ejercer a defensa al investigado, antes de la acusación.

Todo lo anterior para sostener que, salvo mejor criterio, aquella persona que se entere de que es investigada por la Fiscalía, estando dicho trámite en etapa de indagación, puede solicitar a quien conozca de su caso que le informe de los hechos por los cuales es indiciada, requerir que le facilite copia de los elementos materiales con que se cuenta y obtener tales datos. Ello, ya que no hay impedimento normativo para que la Fiscalía no acceda a tal requerimiento. Por el contrario, facilitar dicha información garantiza el respeto a lo previsto en la Constitución, tratados internacionales de derechos humanos y la ley colombiana.

No está de más recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-127 de 2011, con Ponencia de la Doctora Maria Victoria Calle indicó,

la Corte ha sido unívoca, consistente y sólida, en el sentido de sostener que, a la luz de la Constitución y de los tratados internacionales de derechos humanos, no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna, de manera que debe entenderse que la defensa se extiende, sin distingo ninguno, a toda la actuación penal, incluida por supuesto la etapa preprocesal, conocida como investigación previa, indagación preliminar o simplemente indagación”.

La copia y difusión del artículo completo está permitida siempre y cuando se haga sin ánimo de lucro y se reconozca la autoría y la fuente. 

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oct 10

Por  Gustavo Zafra Roldán. Profesor Titular Facultad de Ciencias Jurídicas . Pontificia Universidad Javeriana.

Se han venido manejando por algunos de los altos funcionarios del Estado, como globos de ensayo, una, y otra como propuesta formal, la idea de unificar calendarios electorales de todas las elecciones dizque  para ahorrarse unos pesitos, y la otra la sobre representación de los antiguos territorios nacionales, o sea Vichada, Vaupés, Guainía, Putumayo, Casanare y Amazonas, Arauca.
En el caso de la unificación de elecciones, la fórmula que funcionó con la reforma constitucional de 1968, produjo el callejón sin salida institucional del 19 de Abril de 1970, donde electoralmente estuvimos al borde del abismo por la crisis de legitimidad que rodeó esa elección, y que dio nacimiento a la guerrilla del M19, con todo los delirios que el país conoce, incluyendo la crisis  del holocausto del Palacio de Justicia, del cual no hemos podido recuperarnos. Si esto sucedió sin elecciones de alcaldes y gobernadores, el salpicón electoral que produciría la unificación no parece sensato. Por qué no mirar mejor las experiencias norteamericanas, españolas, francesas, escandinavas, británicas, suizas, italianas, alemanas de democracias estables que todas separan sus elecciones locales y regionales de las nacionales, y las de congreso de las ejecutivas en el régimen presidencial ,como es el nuestro?
Sin mencionar las dificultades constitucionales de la propuesta, ponemos de presente que las agendas locales son diferentes de las nacionales y al elector no debe confundírsele con unas y otras. Una descentralización prudente que se está pidiendo por los organismos internacionales, se verá afectada, porque en Colombia no tenemos partidos fuertes y creíbles, lo que pasará serían alianzas electorales circunstanciales alimentadas con presupuestos públicos de todos los niveles. No creemos que esto sea conveniente.
Tampoco parece conveniente en los antiguos territorios nacionales sobredimensionar su participación en el Senado, en territorios donde el Estado no puede garantizar que organizaciones ilícitas y grupos con prácticas de corrupción pueden encontrar el terreno abonado. Hay estudios sobre esto?. Lo dudamos. Y si es la cuota inicial de lo de la Habana pues debe decirse claramente. La reformitis territorial electoral puede producir serios desajustes. No será mejor hacer la reforma de los partidos primero y esperar un tiempo que ésta se decante, antes de modificar los mapas electorales?
Somos conscientes que el caso de San Andrés y Providencia es diferente y debe tener una salida distinta.

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