ene 30

Por Augusto Ibáñez
Director Departamento de Derecho Penal

Aunque se sostiene con ahínco que se ha acatado el Tratado de Roma, la realidad, como está demostrado, es otra

Nos tocó volver al punto jurídico. Las circunstancias obligan, ahora como constancia histórica, hacer un resumen de lo que he venido sosteniendo de siempre, sobre el tema de construir en debida forma la Jurisdicción Especial para la Paz, que con tanta esperanza habíamos aceptado, en principio, pero que con los días se ha ido desfigurando, al punto que ya casi no la distinguimos como tal.
Lo primero que se ha de reforzar y recordar es que cuando un conflicto internacional o no internacional toma la justicia como vía de resolución, lo que debe recrearse, no crearse, es la justicia misma; de suerte que al no hacerlo, no se atenta contra la justicia propiamente dicha, sino contra el Acuerdo mismo. Obvias son las razones.No se trata entonces de llevar la contraria, como coloquialmente se dice, sino que en la medida en que las inquietudes surgen, ellas se deben zanjar, proponiendo fórmulas, mostrando los inconvenientes, para construir sobre la aspiración de Colombia: La Paz. Y así se ha hecho.Resulta entonces, que el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, aquella a la que le corresponde la investigación y juzgamiento de los crímenes de gran calado global, dentro de los que se encuentran los de guerra y de lesa humanidad, entra en funcionamiento, cuando el Estado “no puede” o “no quiere” investigar o juzgar las vulneraciones realizadas por los perpetradores, cualquiera que ellos sean; y, “no puede”, se afirma, cuando no existen las estructuras judiciales o, “no quiere”, cuando teniéndolas se empeña en realizar cuanta maniobra exista para lograr en mucho o en poco la impunidad. Pues bien, en dicho Estatuto, negociado multilateralmente –ONU- y ratificado por Colombia, se encuentra dentro de sus cláusulas aquella que establece ‘Responsabilidad de los Jefes y Otros Superiores’[1]: ‘(…) a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento’. Transcripción extensa, pero al momento, por obvias razones, necesaria. Se ha de preguntar entonces si ¿existe duda en la materia o, forma laxa de interpretar la orden? No lo creo.Ratificado el instrumento, no solo se puso en vigencia normativa, sino que fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia desde el caso Gabarra[2], cuando inicia la línea de jurisprudencia hoy vigente, advirtiendo: ‘En consecuencia, el debate sobre el dolo, el dolo específico, el dolo eventual, la connivencia y la aquiescencia, no deja de llamar la atención en la hora actual de la globalización e impone la obligación de guardar el estándar internacional’.
Ante las preocupaciones que despertaba el Acuerdo de Paz, se presentó, oportunamente – antes de la firma en el Teatro Colón- en trabajo conjunto, sustento doctrinario que poseía rutas de encuentro con el mandato internacional, ahora, por efecto de la ratificación, insisto, norma interna, llamando la atención acerca de algunos puntos, así: (i) ‘(…) el elemento de control efectivo (…) corresponde en el derecho internacional a una relación del subordinado con el superior, y no a la relación de este con el crimen cometido, como pretende la variación del estándar que [pretende] ocurre[3] incorporar el Acuerdo’; (ii) ‘(…) Distinto a lo pretendido en el Acuerdo, el concepto de responsabilidad del mando de las actividades realizadas por sus subordinados no se compone de un estándar de acceso a la información, sino a uno de actuación diligente que se materializa en el artículo 28 del Estatuto de Roma (…)’; y, (iii) ‘(…), el estándar de responsabilidad del mando en el Acuerdo final entre el Gobierno y las Farc deberá contemplar esas condiciones –las expresamente indicadas en el artículo 28 del Estatuto de Roma- y no otras que, (…), puedan servir de puerta de escape para que un máximo responsable de los peores vejámenes se quede en la impunidad’. Qué agregar.
Pues bien, hace unos días la señora Fatou Bensouda, Fiscal de la Corte Penal Internacional, en escrito que intitularon ‘El Acuerdo de Paz de Colombia Demanda Respeto, Pero También Responsabilidad’, toca los mismos puntos. Inicia con una frase que resume la postura del órgano de persecución: ‘La paz echa raíz con más fuerza cuando se planta con firmeza en el terreno de la justicia’ y para llegar a esa conclusión insta y recuerda al Estado Parte(en este caso, Colombia) que: (i) existe allí, en la Corte Global un ‘examen preliminar de la situación en Colombia’; (ii) la Justicia Especial ha de ser una ‘(…) rendición de cuentas por parte de los máximos responsables de los crímenes más graves, de importancia capital para las aspiraciones legítimas de las víctimas a la justicia (…)’; (iii) ‘La responsabilidad de mando es un concepto jurídico de gran alcance en virtud del cual puede responsabilizarse a un comandante de delitos no cometidos directamente por él o ella, sino por sus subordinados’; (iv) ‘ (…) conviene dejar claro el criterio jurídico aplicable a la responsabilidad de mando y redactar con cuidado su definición para que, cuando se incorpore en el derecho interno, esté al servicio de investigaciones y enjuiciamientos efectivos y genuinos. De conformidad con el Estatuto de Roma, (…)’; (v) ‘La responsabilidad de mando con arreglo al Estatuto de Roma es aplicable cuando un comandante tiene “bajo su mando y control efectivo” subordinados que cometieron los delitos. En ese sentido, no se requiere que el comandante en cuestión ejerciera control efectivo sobre la propia conducta delictiva (…) no es preciso demostrar para todos los casos de responsabilidad de mando otro tipo de consideraciones, como si el delito se cometió en la zona de responsabilidad del superior o si este tenía capacidad para dictar órdenes y para preparar y llevar a cabo operaciones en la zona precisa en que se cometieron los actos punibles (…) podrá enjuiciarse a un comandante si tiene a su disposición información que le hubiera puesto sobre aviso de los delitos, pero también en caso de que no hubiera hecho uso de los medios que tenía a su disposición para tomar conocimiento de los delitos (…)’; y, (vi) ‘(…) la CPI es una corte de última instancia’. Así las cosas, la suerte puede estar echada  pues, al parecer, no quieren  aprovechar el momento para la  corrección que las normas que pretenden aprobar ameritan.Así, aunque se sostiene con ahínco que se ha acatado el Tratado de Roma, la realidad, como está demostrado, es otra. Somos pues, una voz en el desierto.[1] Art. 28 Estatuto de Roma[2] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 24448. Sentencia doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007).[3] Corrección fuera de texto

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ene 25

Si a usted lo tumban, se caen todos.

Por Augusto Ibáñez
Director del Departamento de Derecho Penal

No hace mucho estábamos frente al escándalo en el balompié. La noticia corrió y los efectos no se hicieron esperar: entendimos lo que es la universalización de la corrupción. Decíamos que no es novedad, cada actividad, por floreciente que sea, o tal vez por eso, engendra la corrupción, ya sea en el sector privado o, lo más grave, sin que en lo privado no lo sea, en el público.

Se ha dicho que el fenómeno que se volvió, parece ser, cultura de la corrupción, posee más efectos letales que la misma guerrilla y hasta que los desastres naturales. Una catástrofe.

Y ahora, otra vez, bandera de los organismos de control: en buena hora.

La normatividad para su persecución está desarrollada y, en gran dimensión; con un buen criterio crítico se dirá que no hace falta nada: encontramos desde instrumentos internacionales, hasta puramente domésticos. Así tenemos, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la Convención de Palermo y, ahora el denominado Pacto Global y, a nivel interno, el Código Penal y el Régimen Disciplinario.

Y, si como se observa, la regulación es, por lo menos, global, compleja y, de pronto, completa ¿cuál la razón para que el fenómeno no ceda? Pues, por el contrario, se ha visto socialmente atractiva…

¿Cuál la razón para que la supuesta contracultura de la corrupción
se vea como socialmente atractiva?

Leída así la frase parece que se debe reformular la pregunta: ¿cuál la razón para que la supuesta contracultura de la corrupción se vea como socialmente atractiva?

El cuestionamiento así formulado parte de que la corrupción es una contracultura, lo cual indica que constituye un comportamiento humano que contradice el mandato general de valores; una axiología contraria a lo general, lo que constituiría un atavismo, una antinomia. Una construcción teórica que todos repudian; un fenómeno, una visión que resta, niega lo que hegemónicamente es aceptable. Así se debería encontrar en el campo social.

Pero no, señoras y señores. Al contrario, si la palpásemos como contracultura, no estaría socialmente aceptada o no sería atractiva. No constituye una axiología, ni es minoritaria, ni mucho menos exótica; en la antípoda: vemos que es de aceptación social y de permisión en las esferas de decisión.

Las normas prohibitivas parecen no llegar, no cumplir su cometido; el mayor riesgo: cuando se asume la postura según la cual, qué importan unos cuantos años de cárcel o unos de desprestigio, si pasadas esas calendas la aceptación sobreviene y, hasta con aplauso, pues en el sentir común, también hay ingenio en el que no se deja imponer la ley; todos los días lo leemos.

¿Acaso, en verdad, el complejo social ha resistido el embate del dinero fácil? Desde el jefe de finanzas privadas que pospone un pago para recibir una comisión al final del ejercicio, hasta la coima que constriñe, como al árbol que se sacude para hacer caer los frutos. Y, de esa manera, en cada caso se evidencia un acto de corrupción.

Los efectos no se hacen esperar, desde la ausencia de servicios públicos, por los que todos pagamos, hasta la muerte por desnutrición de niños que tenían el derecho a la manutención; dantesco panorama. Realidad cruel.

Pero los efectos no interesan, nadie los notará pues arranca por los más vulnerables; una que otra carretera, una que otra escuela; uno que otro servicio de salud…. ¡¡qué importa!!

La cultura se propaga. Alto ahí. Así como existen la cultura de la violencia y la del narcotráfico, la de la corrupción está indemne.

Y se sanciona, se castiga, digámoslo gráficamente, se saca de circulación a una persona o a una empresa, pero ella vuelve, con la enseñanza de construir sobre el error… pues fue un error dejarse probar la falta. Y hasta ahí. ¿Pero qué pasó con los recursos? Se perdieron. Nada qué hacer.

Este diagnóstico es post, al daño y, se debe hacer: falta-castigo; pero debe existir uno previo: el ex ante; la construcción de la cultura del respeto por los recursos públicos y, en fin, por lo ajeno; alejar del círculo social aquella sentencia, entre otras cosas casi mágica que dice que Si a usted lo tumban (entendido como que lo pillan y pierde el puesto), se caen todos; una amenaza que impide la persecución y permite la distracción.

“La copia y difusión del artículo completo está permitida siempre y cuando se haga sin ánimo de lucro y se reconozca la autoría y la fuente”  

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