por la cual se adiciona al Código Civil Colombiano el artículo 1604 bis, referido al régimen general de las cláusulas restrictivas de responsabilidad.
El Congreso de la República de Colombia
DECRETA:
Artículo 1°. Agrégase al Código Civil el artículo 1604 bis del siguiente tenor:
“Artículo 1604 bis. Régimen general de las cláusulas restrictivas de responsabilidad.“Las cláusulas que tengan por objeto o como efecto, directo o indirecto una exoneración o limitación de la responsabilidad normal del deudor serán válidas, a condición que su pacto o el hacerlas valer no resulte contrario a normas de orden público, las buenas costumbres, normas imperativas o a los principios de buena fe y lealtad negocial.“Los pactos arriba mencionados podrán operar para limitar o exonerar la responsabilidad contractual o extracontractual, pero serán nulos si recaen sobre daños a la integridad física o síquica de la persona, o si con su pacto se pretende restringir la responsabilidad del deudor que deriva de un hecho o un incumplimiento cometido con dolo o culpa grave.“El deudor podrá pactar cláusulas restrictivas de responsabilidad por incumplimiento o por los hechos ilícitos civiles de sus auxiliares y serán válidas, sólo en la medida que lo serían aquellas cláusulas restrictivas de responsabilidad por el hecho ilícito civil o por el incumplimiento propios.“La cláusula restrictiva existirá si es previamente aceptada por el acreedor antes del incumplimiento o comisión del hecho ilícito civil del deudor, y para que se entienda que hubo aceptación esta debió ser informada por el deudor al acreedor y aceptada por este último.
“Los pactos que contraríen los límites de validez establecidos para las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad serán declarados nulos a petición del acreedor afectado, y sólo cuando el juez encuentre que sin la cláusula nula el contrato carecería de sentido para el acreedor, de manera excepcional podrá decretar la nulidad del entero contrato.
“Las cláusulas cuyo objeto o efecto sea el de restringir la responsabilidad del deudor cuando sean redactadas en forma ambigua o poco clara se interpretarán en el sentido menos favorable a la parte que la redactó y más benéfico a la parte que con su pacto resulte afectada.
“Las cláusulas restrictivas de
responsabilidad se interpretarán en el sentido que produzcan efectos y esta
se hará de manera restrictiva y sin que proceda la analogía.“En los
contratos celebrados entre profesionales de una parte y consumidores o
usuarios de la otra, las cláusulas restrictivas de responsabilidad del
deudor se presumirán como abusivas y de ser abusivas serán nulas. La
presunción de abusividad será desvirtuable solo si el deudor prueba de una
parte que la cláusula que tiene por objeto o efecto la exoneración o
limitación de responsabilidad fue negociada con el acreedor, y, de otra, que
además ella no determina un desequilibrio irracional, significativo o
desproporcionado entre las obligaciones y derechos de las partes del
contrato, esto con independencia del hecho que el profesional haya actuado
de buena fe.
“Esta norma constituye el régimen general aplicable a las cláusulas restrictivas de responsabilidad y establece un sistema de protección mínima sin perjuicio de normas que establezcan una mayor protección para el equilibrio del contrato en beneficio de la parte débil del contrato o del consumidor y será aplicable tanto a los contratos de derecho privado como a aquellos en que intervenga la administración pública”.
“Las disposiciones del presente artículo son de orden público”.
Artículo 2°. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación.
Publíquese y cúmplase.
Senador de la República.
Situación actual y problemáticas
sobre el uso indiscriminado
de cláusulas restrictivas de responsabilidad.
Las cláusulas restrictivas (de exoneración o limitación) de la responsabilidad del deudor, desde la época de sus inicios modernos, esto es, desde la revolución industrial en Inglaterra y en especial desde los años de 1900, se han utilizado en la práctica contractual, en un inicio en el contrato de transporte de mercancías por vía marítima (Lefebvre A., La disciplina convenzionale della responsabilità del vettore marittimo, Roma, 1939, passim.) para luego extenderse a los demás tipos de contratos, su uso se intensificaría con motivo del surgir de la contratación de masa, por medio de contratos estándar o por adhesión.
Su aplicación en un inicio fue bastante amplia y la ley bastante permisiva, pero desde la década de los años treinta el legislador se ha venido mostrando cuidadoso y a establecido sobre ellas varios criterios de control sobre su validez, para evitar los abusos que con su empleo indiscriminado se pueden cometer. Controles que pasarían a incrementarse con motivo del reconocimiento de los contratos con los consumidores y la necesidad de mantener el equilibrio contractual que aparece como indiscutiblemente alterado en los contratos celebrados entre empresarios-profesionales y consumidores-usuarios. En efecto, el tema recobra vigencia con los movimientos proteccionistas a favor de los consumidores en Estados Unidos en la década de los años 60 y luego en toda la Europa occidental desde la década de los años 70, para retomar fuerza en los años 90, en especial cuando esas cláusulas pueden ser abusivas (Bourgeois D., Les clauses abusives, Paris, 2002 p. 9).
Se ha considerado por la doctrina moderna que no obstante dichas cláusulas sobre la responsabilidad son una manifestación de la autonomía de la voluntad que permite a las partes definir libremente el contenido del contrato, esa libertad no es absoluta, de ahí que la figura se haya mostrado como un tema de gran preocupación para la doctrina y la jurisprudencia, generando la actuación de medidas de control por parte del legislador con motivo de los abusos que con ellas se pueden cometer y por las implicaciones económicas que la figura misma envuelve (Ponzanelli G., Le clausole di esonero dalla responsabilitá en Danno e.resp., 1998, pp. 852 ss. L. Cabella Pisu, Le clausole di esclusione o limitazione del risarcimento, en AA.VV., Risarcimento del danno contrattuale e extracontrattuale, bajo dirección de Visintini G., Milano, 1999, pp. 429 ss. Benatti F., “Clausole di esonero da responsabilitá”, en Dig.disc.priv.sez civ, Torino, 1988, Vol. II, 4ed., pp. 397 ss. Ceccherini G., Responsabilitá per fatto degli ausiliari Clausole di esonero da responsabilitá artt 1228-1229, en Commentario Il codice civile, bajo dirección de Busnelli F. D, Milano, 2003, passim. Delogu L., Le modificazioni convenzionali della responsabilitá civile, Padova, 2000, passim. D. Mazeaud, Les clauses limitatives de réparation, en AA.VV., Les obligations en droit français et en droit belge convengences et divergences, actes des journées d´études organisées les 11 et 12 décembre 1992 par la Faculté de droit de Paris Sanit –Maur et la Faculté de droit de l´Université Libre de Bruxelles, Paris, 1994, pp. 155 ss. P.Delebecque– D. Mazeaud, Les clauses de responsabilité, en< i> Les sanctions de l´inexécution des obligations contractuelles, bajo dirección de Fontaine M.- Viney G., Bruselas - París, 2001, pp. 381 ss. Gual J., Validez de las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad contractual, en Advocatus, 2003, num. 8, pp. 99 ss.).
La doctrina nacional tampoco ha sido ajena a estas problemáticas. En efecto, se encuentran algunos escritos al respecto aunque a veces acompañados de posiciones un tanto confusas u opuestas entre si, a lo cual tampoco escapa la jurisprudencia. (Pérez A. Teoría general de las obligaciones, Bogotá, 1954, v II, parte 1, p. 41 ss. Barrera C., Cláusulas de exoneración de responsabilidad, en AA. VV, Del daño, Bogotá, 2001, pp. 369 ss. Tamayo, J. De la responsabilidad civil, Bogotá, 1999, T. IV, p. 197 ss, Suescún J., Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Bogotá, 2003, I, pp. 343 a 356. Usuaga O. Validez de las cláusulas de irresponsabilidad contractual, Bogotá, 1992, pássim, Valencia A. Derecho civil, de las obligaciones, Bogotá, 1986, T. III, pp. 363 ss).
Las cláusulas restrictivas de responsabilidad son un instrumento que ayuda a desarrollar las empresas al permitir bajar los costos de los productos, en tanto que la responsabilidad que para ellas se derivaría en caso de incumplimiento, sería menor a la normal que a ella correspondería de no existir la cláusula limitativa o exonerativa, lo cual se refleja en la posibilidad de ofrecer productos a menor costo para el consumidor o usuario, hecho que además afecta el derecho a la competencia al permitir hacerlas más productivas y competitivas. Pero al mismo tiempo, el uso indiscriminado y sin control de cláusulas restrictivas de responsabilidad pueden llevar a que las empresas o la parte fuerte contractual cometa con su pacto abusos que implican un grave riesgo para el consumidor-usuario de los productos y servicios ofrecidos a través de los contratos donde tales cláusulas resultan ser preestablecidas por la parte fuerte contractual que las termina por imponer al interior de las condicio nes generales de los contratos por adhesión. Tal como podría ocurrir cuando una parte fuerte al valerse de su posición de monopolio de hecho o de la necesidad del contratante débil las impone a quien frente a la necesidad, no le queda otra opción que la de contratar, marcando un significativo e irracional desequilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes.
Las cláusulas sobre la responsabilidad pueden ser establecidas además de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, en contratos celebrados entre profesionales, pudiendo ser impuestas al otro, pues también es posible que entre profesionales de una actividad en contratos que no son de consumo, una de las partes sea desde el ámbito económico más fuerte que la otra, dando lugar a desequilibrios irracionales o significativos entre las obligaciones y deberes de las partes, como sería cuando un empresario fuerte impone a otro empresario menos fuerte cláusulas restrictivas de responsabilidad a condición de mantenerle una determinada exclusividad en un contrato o servicio.
Enseguida se ilustran algunas de las principales problemáticas a que estas cláusulas pueden dar lugar en la práctica negocial y cuando el intérprete se enfrenta a su análisis en el estado actual de la legislación nacional, de acuerdo con soluciones adoptadas que en otros sistemas con legislación similar o con una legislación expresa al respecto.
Las cláusulas restrictivas de responsabilidad, las cuales son pactadas de manera previa al incumplimiento o a la comisión del ilícito civil, surtirán efectos cuando el acreedor resulta insatisfecho ante el incumplimiento de un deudor que es consciente de la existencia de las cláusulas restrictivas de su responsabilidad en caso de incumplimiento. Ante este evento, en la mayoría de los casos, se ha demostrado que al acreedor a quien se han impuesto las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad sólo logra informarse sobre su alcance al momento de la reclamación, pues antes no ha prestado atención al contenido del clausulado por falta de información o porque ante la necesidad de contratar omitió leerlas, pero igual las acepta. La problemática del tema es amplia al colocarse en juego la responsabilidad como un criterio amplio que da derecho a una reparación fruto del incumplimiento o de la comisión de un ilícito civil.
En el momento actual, la legislación nacional permite que las partes pacten cláusulas restrictivas de responsabilidad con base en las potestades que da el Código Civil (Arts. 1604 y 1616) para modificar el régimen de la responsabilidad allí establecido. Sin embargo, no se especifican los criterios de validez o una sanción específica por violar los límites de validez. Este hecho deja al intérprete en una constante incertidumbre sobre los alcances de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, su concepto y criterios con los cuales se controlará su validez.
Por esta situación pasó el legislador italiano quien desde 1942 optó por terminar muchas de esas problemáticas, gracias a la incorporación en su Código Civil de un régimen general sobre las cláusulas restrictivas de responsabilidad que recogería varias de las críticas de la doctrina y de las posiciones de la jurisprudencia hasta la época. Es así como se consagraron en el Codice civile italiano los artículos 1229 y 1341 así:
Artículo 1229 Codice civile italiano:
“1229. Cláusulas de exoneración de responsabilidad. Es nulo cualquier pacto que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave.
Es nulo además cualquier pacto preventivo de exoneración o limitación de responsabilidad para los casos en los cuales el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violación de obligaciones que derivan de normas de orden público”.
Artículo 1341 Codice civile italiano:
“1341. Condiciones generales de contrato. (…)
“(…) no tendrán efecto, si no son específicamente aprobadas por escrito, las condiciones que establecen, a favor de aquel que las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad, (…)”.
En efecto, con estas normas se permitió consagrar la validez indiscutible de los pactos restrictivos de responsabilidad en materia contractual, pero dejó aún la duda si se podían en materia de responsabilidad ext racontractual; sin embargo, gracias a la interpretación jurisprudencial y doctrinal se terminó también por aceptarla. Salvo las incertidumbres sobre el régimen al cual someter ambos tipos de cláusulas restrictivas de responsabilidad, pues reconoció su diferencia conceptual, pero al tiempo las sometió a un mismo sistema de control, por cuanto que por sus efectos son muy similares. También se incluyó como sanción, en beneficio de la parte débil del contrato, la nulidad de la cláusula y finalmente, como límites de validez instituyó el criterio del orden público y que con la cláusula el deudor no pretenda exonerar o limitar la responsabilidad que para él deriva en caso de un incumplimiento cometido con motivo de un comportamiento gravemente culposo o doloso.
No obstante este primer avance, como quiera que se trata de una norma general y mínima de protección, no todas las problemáticas quedaron solucionadas, de ahí que se hicieran necesarias nuevas leyes complementarias en contratos específicos. Así, por medio de leyes especiales en actuación de las directivas comunitarias, se proferirían leyes que otorgaran mayor protección a los consumidores que se enfrentan ante las cláusulas restrictivas de responsabilidad en los contratos celebrados con los profesionales de una actividad (Arts. 1469 bis y 1469 quinquies). Con lo cual se consagrarían, desde el año de 1996, las modernas teorías del equilibrio contractual y el principio de la buena fe, así como algunas presunciones sobre la abusividad de las cláusulas restrictivas de responsabilidad en los contratos con los consumidores.
Artículo 1469 bis. Codice Civile italiano:
“Artículo 1469 bis. Cláusulas abusivas en el contrato entre profesional y consumidor. En el contrato concluido entre el consumidor y el profesional, se consideran abusivas las cláusulas que no obstante la buena fe, determinan a cargo del consumidor un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones derivadas del contrato. (…)
Se presumen abusivas, salvo prueba contraria, las cláusulas que tienen por efecto:
1. Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor. ( …)
Artículo 1469 quinquies. Codice Civile Italiano:
“Artículo 1469 quinquies. Ineficacia. Las cláusulas consideradas abusivas en el sentido de los artículos 1469 bis y 1469 ter. Son ineficaces las cláusulas que no obstante ser negociadas tengan por objeto o por efecto:
“1. Excluir o limitar la responsabilidad del profesional en caso de muerte o daño a la persona del consumidor, que resulte de un hecho u omisión del profesional; (…)
“La ineficacia opera solo en ventaja del consumidor” (…)
Con anterioridad, mediante el Decreto 224 de 1988 sobre responsabilidad por daños de productos defectuosos, el legislador italiano había además emitido en su artículo 12 una protección a favor del consumidor con motivo de la actuación de la Directiva CE numeral 85/374, norma en la cual se reconoce que no obstante existe la posibilidad de que las partes pacten cláusulas por las que se restrinja la responsabilidad contractual o extracontractual del deudor, dichas cláusulas están prohibidas para los eventos de la responsabilidad derivada de daños por productos defectuosos.
Por otra parte, la reglamentación de la Directiva CE 44/99 incluyó al Código Civil una normativa especial sobre la venta con el consumidor, en la cual, por sus efectos, se acoge la cláusula sobre la garantía como una cláusula restrictiva de responsabilidad indirecta, no obstante, en estricto sentido, ella sea una cláusula de delimitación del objeto del contrato, en aplicación del artículo 1519 octies. (Delogu L., I patti modificativi della responsabilitá del venditore: la direttiva 1999/44/CE, l´odierno diritto italiano e le prospettive di riform, en Contr.e impr., 2000, 2, pp. 489 ss.)
En este orden de ideas, aunque respecto del sistema italiano moderno, no es posible sostener que sea el mejor modelo, no se puede desconocer que es un modelo que ofrece muchas luces sobre el tratamiento del tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad.
Los sistemas de derecho de Europa pertenecientes a la Unión Europea ha retomado el estudio de las cláusulas restrictivas de responsabilidad a partir de los movimientos de protección del consumidor, en especial por medio de la Directiva CE 13/93, por la cual se procura mantener el equilibrio del contrato ante la existencia de cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores.
Basta mencionar el BGB alemán con la reforma a dicho estatuto en el año 2002, cuya finalidad no es otra que adaptar su legislación interna a las directrices comunitarias, en donde se mantiene la tendencia italiana de reconocer la validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad pero sin que con ellas se pretenda restringir la responsabilidad del deudor por culpa grave o dolo. Del mismo modo, también se establece que tales cláusulas serán válidas cuando el deudor pretende restringir la responsabilidad que a él corresponde por culpa o el hecho de sus auxiliares, pero en la medida que ellas serían válidas para sus hechos propios, y además se establece que en las condiciones generales de contrato ellas serán nulas cuando recae sobre daños a la persona (§ 276, § 278 y § 309 BGB), además del sometimiento general del actuar contractual al principio general de la buena fe (§ 242 BGB).
§ 276 BGB.
Ҥ 276. Responsabilidad del deudor.
(…)
“3. el deudor no puede ser de manera previa exonerado de la responsabilidad por dolo”.
§ 278 BGB.
Ҥ 278. Responsabilidad del deudor por obra de terceros.
(…)
“El deudor debe responder por la conducta dolosa o culposa cometida por su representante legal o por las personas de las cuales se vale para cumplir sus propias obligaciones en la medida en la que responde de su propia conducta dolosa o culposa” (…).
§ 309 BGB.
“§ 309. Cláusulas prohibidas sin posibilidad de una valoración discrecional.
(…) “Son ineficaces, si son introducidas en las condiciones generales de contrato (…)
“7. Exoneraciones de la responsabilidad por lesiones causadas a la vida, al cuerpo y a la salud y por incumplimiento debido a culpa grave” (…)
El derecho francés, por su parte, no obstante reconocer por la jurisprudencia y la doctrina la validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, de acuerdo con la aplicación de varias normas del code civil, en tema de contratos con el consumidor, el Code de la Consommation ha establecido en el artículo L. 132-1 que las cláusulas contractuales que determinen un desequilibrio significativo entre las obligaciones y deberes de las partes en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores serán abusivas, y de ser abusivas, ellas deben ser decretadas nulas. Esta disposición se establece como de orden público y hace referencia a un anexo en el cual se considera que las cláusulas restrictivas de responsabilidad por daños a la persona del consumidor, por un acto u omisión del profesional que resulten establecidas en este tipo de contratos, podrán catalogarse de abusivas. (Viney G.- Jourdain P., Les effetss de la responsabilité, París, 2001, pp. 345 ss. Delebecque P., Régime de la réparation, en J.Cl.civ., code artículo 1146 a 1155, Paris, 1998, fasc. 210, pp. 1 ss.).
Colombia de manera similar al derecho francés y español no cuenta con una reglamentación específica sobre el tema, como en cambio sí lo ha hecho la moderna legislación italiana y en parte la alemana. Sin embargo, tampoco ha sido ajena a los estudios que se han hecho en Francia, España e Italia demostrando la necesidad de normas que establezcan claros controles y un régimen general que otorgue al intérprete una línea segura al momento de analizar la normativa aplicable frente a su usual utilización y definir los criterios sobre su sanción al sobrepasar los límites de validez, identificar los criterios de validez, establecer su tipología y régimen a aplicar en general y de manera especial a las cláusulas restrictivas de responsabilidad.
En efecto, entre las más sentidas problemáticas que deja al intérprete la ausencia de un régimen general sobre el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, están aquellas relacionadas con su concepto, los límites de validez y la forma como ellas deben ser interpretadas. Sin embargo, en la experiencia francesa y española las cláusulas restrictivas de responsabilidad han sido reglamentadas de manera parcial para algunos contratos, pero se ha mostrado que esa reglamentación no ha sido suficiente. (Alvarez N., Cláusulas restrictivas de responsabilidad civil, Granada, 1998, pássim. García M., Cláusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Madrid, 1965, pássim. . Starck B., Observations sur le régime juridique des clauses de non responsabilité ou limitatives de responsabilité, en D, chron, 1974, pp. 157 ss. AA.VV., Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité en Europe, actes du colloque des 13 et 14 décembre 1990 bajo dirección de Ghestin J., París, 1991, pássim.).
Fruto del análisis comparativo del tema en ámbito europeo se puede sostener que las cláusulas restrictivas de responsabilidad suelen ser pactadas sobre muchos aspectos del incumplimiento, sin que ellas por ser limitativas o exon erativas se limiten sólo al quántum indemnizatorio, pues pueden afectar todos los aspectos de la reparación y por ellos es conveniente analizarlas de manera conjunta, como un solo concepto en el cual lo que solo varía entre ellas es la intensidad de la responsabilidad.
Los problemas que derivan del concepto de las cláusulas restrictivas de responsabilidad no son pocos, pues su concepto es bastante amplio y dentro de ellas se identifican tanto las de exoneración como las de limitación, que juntas pueden ser directas: Al recaer sobre el daño, los criterios de imputación, el nexo causal, el tipo de incumplimiento, el quántum y la modalidad de la reparación, y los derechos y acciones que derivan del incumplimiento; o indirectas: Como serían aquellas referidas a la carga de la prueba, la jurisdicción y la competencia, los términos legales y el patrimonio del deudor, entre otras. Así, identificarlas dependerá de la habilidad del intérprete quien se enfrentará a la imaginación de las partes que las hayan creado.
Lo anterior muestra cómo las discusiones sobre el concepto de las cláusulas restrictivas de responsabilidad con respecto a aquel de las cláusulas que producen un efecto similar, son permanentes. De ahí que se plantee que el hecho de poder identificar con certeza las cláusulas de exoneración y las de limitación como parte de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, resulte ser un aspecto esencial del proyecto, y que además ellas pueden ser establecidas para afectar la responsabilidad tanto de forma directa como de manera indirecta, (Fontaine M., Les clauses exonératories et les indemnités contractuelles dans les Principes d’Unidroit: Observations critiques, en Unif. law rev., 1998- 2/3, pp. 405 ss), esto permitirá, en efecto, como se busca con el presente proyecto de ley que el intérprete al enfrentar las cláusulas del contrato se percate del objeto o finalidad que se busca, con la finalidad que pactos cuyo objeto o efecto sea el de una cláusula restrictiva de responsabilidad no logren pasar como desapercibidas a los rigurosos controles que para ellas con este proyecto se establecen, y evitar algo más grave aún como es el hecho que las partes mediante una cláusula cualquiera y sin importar su nombre, terminen por disfrazar verdaderas cláusulas restrictivas de responsabilidad.
El otorgar a ambas cláusulas el mismo régimen tal y como se hace en el presente proyecto de ley, permitirá que en beneficio del equilibrio del contrato una parte no logre una exoneración de responsabilidad por medio de una cláusula limitativa irrisoria, cuando la cláusula exonerativa resulte prohibida por una norma especial establecida para un contrato específico.
De otra parte, tampoco son pocas las problemáticas en torno al tipo de sanción a otorgarles. Para muchos deberá ser la ineficacia. Criterio que se caracteriza por ser muy amplio y ambiguo al momento de determinar que las cláusulas no tendrán efectos. (Rawach E., Observations sur la notion de clauses exonératories de responsabilité selon les principes Unidroit, en D Aff, Paris, 1999, pp. 1.234 ss). Para otros, en cambio, la sanción de la cláusula que supere los límites de validez tendrá que ser la nulidad.
Finalmente, otra de las grandes discusiones se teje al momento de delimitar los límites de validez, pues debido a la ausencia de una norma general, ellos no resultan claros. Así se ha mostrado por ejemplo en la jurisprudencia francesa donde se ha planteado un gran interrogante frente a la validez de ellas por daños a la persona. Interrogante que en cambio ha sido mayoritariamente solucionado en Italia con una posición que sostiene la invalidez de la cláusula restrictiva de responsabilidad referida a los daños a la persona. Esta posición italiana es la tendencia que está primando en ámbito europeo y en especial en legislaciones como la holandesa.
Tanto en el derecho interno como en el derecho internacional el principio de la reparación integral del daño es reconocido como un principio que no es absoluto, por cuanto este admite excepciones, una primera representada en los pactos convencionales de responsabilidad, cuyo fundamento de validez se basa en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con la finalidad que las partes pacten restricciones convencionales a la responsabilidad. Y una segunda en el hecho que es posible que la ley misma establezca topes a la indemnización integral. En Colombia la posibilidad de modificar convencionalmente el régimen de la responsabilidad aparece como indiscutible en virtud de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil, por ello, la posibilidad de que se pacten cláusulas restrictivas de responsabilidad válidamente es indiscutible, pero esa posibilidad crea la necesidad que ella deba reglamentarse al menos de una manera general. Esa reglamentación se deberá hacer a continuación de la norma que deja abierta esa posibilidad. Por ello, se considera que lo más acertado es que el régimen general aplicable a las cláusulas restrictivas de responsabilidad se deberá incluir al derecho positivo con el artículo 1604 bis, tal y como se presenta en el proyecto.
Por otra parte, los proyectos de códigos de derecho privado de contratos tanto a nivel europeo y mundial en tema de cláusulas restrictivas de la responsabilidad, han establecido dentro de su clausulado un régimen único para las cláusulas de exoneración y limitación, con apoyo en la idea según la cual se hace necesario establecer un régimen general y claro al cual someter la validez de las cláusulas r estrictivas de responsabilidad. Al ser estas pactadas de manera bastante común en los contratos nacionales e internacionales, la existencia de un régimen general tiene como finalidad disminuir los espinosos conflictos que en tema de responsabilidad se suelen presentar entre las partes, (Unidroit., Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, 1995, p. 211) y de manera especial, evitar que con su uso una parte se aproveche de la otra beneficiándose de la cláusula de manera abusiva con ventajas excesivas. Es así como con influencia de todos los sistemas de derecho de todo el mundo sobre el tema se emitió una norma expresa que reglamentara las cláusulas restrictivas de responsabilidad, norma contenida en el artículo 7.1.6 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales, PCCI, proferidos por el instituto Unidroit en Roma.
Principios Unidroit –PCCI– art. 7.1.6
“Artículo 7.1.6 (Cláusulas de exoneración)
“Una cláusula que limite o excluya la responsabilidad por incumplimiento, o que le permita a una parte ejecutar una prestación sustancialmente diferente a lo que la otra podía razonablemente esperar, no podrá invocarse si fuere manifiestamente inequitativa en función de la finalidad del contrato”.
(Este artículo trae además unos amplios comentarios, los cuales también hacen parte del texto del articulado, pero que por razones de economía al proyecto de ley, no se incluyeron).
En ámbito europeo los principales intentos de códigos tipo de derecho unificado de contratos, reglamentan el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad y también insisten en la necesidad de la consagración legislativa de una regla específica para las cláusulas restrictivas de responsabilidad.
Se trata al igual que los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PCCI- Unidroit) de intentos de códigos creados por comisiones a las cuales pertenecen académicos, juristas y magistrados, todos profesionales del derecho con tendencias de civil law y common law; aunque el proyecto de los principios Unidroit abarca además de las experiencias de los sistemas de derecho europeo, de common law y civil law, la de países como Israel, Estados Unidos, Japón, y la de sistemas pertenecientes a los derechos africano, ruso, escandinavo, japonés, chino y latinoamericano.
Así, el Código Europeo de Contratos, CEC, las reglamentó dentro de los artículos 106 y 30 (Academie des privatistes europeens , Code Europeen des Contrats, coordinado por G. Gandolfi, avant – projet, 2002, livre 1, pp. 818 y 855.):
Código Europeo de Contratos, CEC, artículo 106.
“Artículo 106. Cláusulas de no responsabilidad y limitativas de responsabilidad.
“1. Todo acuerdo que excluya o limite previamente la responsabilidad del deudor por dolo o falta grave es nulo.
“2. El acuerdo por el cual se convenga que una de las partes no puede oponer excepciones a fin de evitar o retrasar la prestación debida, carece de eficacia en cuanto a las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisión del contrato. Sin embargo, incluso en los casos en que el acuerdo sea eficaz, el juez, si aprecia la concurrencia de circunstancias graves, podrá suspender la condena, imponiendo, si hay lugar, una caución.
“3. A reserva de lo previsto en el artículo 30 sobre cláusulas abusivas, el acuerdo que excluya o límite la responsabilidad del deudor por falta leve carece de eficacia si el acreedor lo ha concluido mientras aquel estaba a su servicio, o si la responsabilidad se origina en el curso de una actividad profesional o empresarial ejercida en régimen de monopolio por una autorización administrativa.
“4. Teniendo en cuenta la naturaleza de la prestación y la cualidad de las partes, estas pueden concluir válidamente acuerdos por los que convengan márgenes de tolerancia en el cumplimiento o una franquicia en cuanto a la indemnización del daño, conforme a los usos y a la buena fe.
“5. Las partes pueden concluir válidamente acuerdos estableciendo presunciones simples de caso fortuito para sucesos que, por su índole, se consideran normalmente caso fortuito”.
Código Europeo de Contratos, CEC, artículo 30.
“Artículo 30. Contenido lícito y no abusivo.
“1. El contenido del contrato es lícito cuando no es contrario a las disposiciones de este código, a las disposiciones comunitarias o nacionales, al orden público o a las buenas costumbres.
“2. El contenido del contrato es ilícito cuando con él se pretende eludir la aplicación de una norma imperativa.
(…)
“4. En las condiciones generales de contrato reguladas en el artículo 33 carecen de efectos a menos que sean expresamente ratificadas por escrito, las cláusulas que establezcan a favor del predisponente limitaciones de la responsabilidad, (…) limitaciones a la facultad de oponer excepciones, (…) derogaciones convencionales de las normas sobre determinación de la competencia de los tribunales.
“5. En los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, salvo lo previsto por las normas comunitarias, las cláusulas que no hayan sido objeto de discusión entre las partes carecerán de efectos si dan lugar a un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes derivado del contrato en perjuicio del consumidor incluso si el profesional obra de buena fe”.
De otra parte, los principios de derecho europeo de los contratos PDEC, las reglamentó en los artículos 8°: 109 y 4°: 118, por los cuales se permite también establecer pactos restrictivos de responsabilidad pero sometidos a un riguroso control de validez marcado por la buena fe y la lealtad negocial. (Castronovo C., Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I y II, Milano, 2001, p. 433).
Principios de Derecho Europeo de los Contratos, PDEC, artículo 8:109
“Artículo 8:109. Cláusula de exclusión o de limitación de las protecciones.
“Las protecciones por incumplimiento pueden ser excluidas o limitadas salvo que hacer valer tales exclusiones o limitaciones resulte contrario a la buena fe y a la lealtad”.
Principios de Derecho Europeo de los Contratos, PDEC, artículo 4°: 118.< /o:p>
“Artículo 4°: 118. Exclusión o limitación de las protecciones.
“1. Las protecciones para el dolo, la violencia y el injusto provecho o las ventajas inequitativas, así como el derecho a anular una cláusula abusiva que no haya sido objeto de negociación individual, no pueden ser excluidas ni limitadas.
“2. La protección concerniente al error y las informaciones inexactas pueden ser excluidas o limitadas, salvo que la exclusión o limitación esté en contraste con la buena fe y la lealtad”.
La mayoría de los países europeos no obstante reconocer la validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, establecen sobre ellas controles de validez marcados por los criterios de buena fe como Alemania, u otro casi equivalente de razonabilidad como Holanda, los países del norte de Europa, Inglaterra, Escocia e Irlanda y otros sobre criterio de incumplimiento doloso o gravemente culposo como Francia, España, Italia, Bélgica, Portugal, Finlandia, Grecia, control al que tampoco escapan las legislaciones de Alemania, Holanda e Inglaterra (Castronovo C., Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I y II, Milano, 2001, pp. 437 a 439).
El presente proyecto de ley pretende que con el artículo 1604 bis, el Código Civil de manera vanguardista desde ya dé claridad a varias de las problemáticas planteadas, luego de analizar y observar algunos de los principales y más recientes estudios de calidad que ya existen sobre el tema en países cuya jurisprudencia ha manifestado problemáticas similares a las nacionales, con independencia de si poseen o no una regla general en derecho positivo, pero que en todo caso se trata de modelos que han servido de base y expansión no solo a los sistemas del civil law y common law, sino también a los proyectos de unificación entre ambos sistemas de derecho tanto a nivel mundial como europeo, bajo la forma de códigos tipo o de principios, todos con la misma finalidad.
Se ha hecho especial énfasis en los estudios que se han realizado en países con problemáticas legislativas similares a la nuestra como sería el caso español y francés y a las soluciones que una reglamentación expresa como la italiana han dado al tema con base en un sistema mixto de las escuelas alemana y francesa, así como a las leyes de actuación de las directivas comunitarias en tema de cláusulas restrictivas de responsabilidad en contratos celebrados entre consumidores y profesionales, pues para nadie es una novedad que el moderno derecho de los contratos y las obligaciones se encuentra en una etapa de interpretación del contrato con base en un nuevo orden contractual, cuya finalidad es la conservación y el restablecimiento del equilibrio contractual, el cual puede resultar fuertemente afectado ante los abusos que puede sufrir la parte débil del contrato y en especial el consumidor, si este es establecido mediante un modelo por adhesión con condiciones generales predispuestas por una de las partes –por lo general la parte fuerte contractual–, piénsese por ej. en contratos como los de transporte, bancarios, depósito y seguros.
El proyecto procura proteger el equilibrio de los contenidos contractuales, para evitar que ellos resulten impuestos por una parte fuerte frente a la otra parte –parte débil–, aun en el evento en que dichos contenidos hayan sido negociados de manera individual.
Otra finalidad del proyecto es proteger a las partes de un abuso de posición dominante al dejar la posibilidad al juez, previa petición de la parte afectada con la cláusula restrictiva de responsabilidad, para que determine si una cláusula podrá o no ser invocada y aplicada, pues de resultar ella contraria al equilibrio contractual tendrá que ser declarada nula, dejando a él la facultad para que la cláusula sea revisada a petición de la parte afectada, porque solo ella podrá considerar si el contrato en su contenido le resulta o no favorable y si la cláusula restrictiva de responsabilidad le resulta o no abusiva y desequilibrada.
En el proyecto se ha establecido como uno de los principales criterios de control sobre las cláusulas restrictivas el desequilibrio significativo, para hacer referencia a ese desequilibrio irracional o desproporcionado que las cláusulas restrictivas de responsabilidad podrían generar entre las partes del contrato. Un criterio que de por sí aparece como contrario a la buena fe y a la lealtad negocial y por tanto violatorio de los nuevos deberes que impone el derecho contemporáneo como parte de un nuevo orden contractual que ha evolucionado buscando la igualdad, la justicia y la armonía del contrato, pues cuando en un contrato existen cláusulas restrictivas de responsabilidad estas deben estar acompañadas de algún beneficio para la contraparte, como sería un régimen de responsabilidad objetiva aunque aparezca limitado.
De ahí que se sostenga con acierto que las partes deben cumplir con un deber de moderación encaminado a la proporcionalidad, que se acompaña al deber de lealtad, el cual está relacionado con el deber de coherencia para evitar el detrimento de una de las partes, con la buena fe y la obligación esencial del contrato, para aparecer como un deber que protegerá de los abusos. Las partes también deberán cumplir con el deber de cooperación, como una manifestación de la ética contractual que es expresión del solidarismo contractual a fin de evitar desequilibrios. (Mazeaud D., Ruptures et permanence dans le droit des contrats, en RDC, 2003, pp. 295, 296 y 310 a 316).
De tal forma, el criterio del equilibrio del contrato entraría a ser una manifestación del criterio de la buena fe, y este último parte del orden público en protección de la actividad económica y la vida en armonía (Castronovo C., Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I y II, Milano, 2001, p. 301).
El proyecto tampoco descuida la preocupante necesidad de preparar al país ante movimientos de economía de mercado en los cuales, ante la ausencia de un verdadero régimen de protección del consumidor este queda desamparado frente a movimientos integracionistas como el TLC, el Pacto andino y el Mercosur. (AA. VV Comentarios acerca de los contratos de derecho privado en Colombia –a propósito del TLC y del derecho angloamericano– Valoración civil, en AA. VV. Tratado de libre comercio Colombia- Estados Unidos, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 205 ss). En efecto, a nivel europeo los mismos movimientos integracionistas llevan a que los proyectos de Códigos tipo para Europa establezcan una normativa específica sobre las cláusulas restrictivas de responsabilidad en los PDEC (Principios de Derecho Europeo de Contratos) y el CEC (Código Europeo de Contratos), hechos por juristas y académicos de toda Europa bajo la metodología de grupos de trabajo y a nivel internacional por Unidroit en los PCCI (Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales) bajo la modalidad de una Comisión de Juristas y Académicos de todo el mundo, de la cual se encuentran miembros de Colombia, y con los cuales se pretenden establecer las bases comunes que permitan dar una solución similar a las problemáticas comunes en sistemas de civil law y common law.
El derecho nacional no ha sido ajeno a las problemáticas mencionadas, pues aunque son actuales ellas han derivado en gran parte del movimiento del consumismo iniciado en la época de los años 60 en los Estados Unidos y que de allí se extendería a Europa para reflejarse en el debate iniciado desde la década de los años 90 en la Europa comunitaria en tema de cláusulas abusivas y en los años 70 en tema de los contratos con el consumidor.
En efecto, fruto de lo antes mencionado ha sido la promulgación del Decreto 3466 del 2 de diciembre de 1982, también llamado “Estatuto del Consumidor”, que ha mostrado grandes debilidades, ha sido objeto de críticas y de reciente con dos intentos fallidos de reforma: El primero, propuesto por el gobierno mediante el Minist ro de Desarrollo Económico, a través del Proyecto de ley número 115 de 2000 de Cámara (publicado en G. C. 450 del 16 de noviembre de 2000, pp. 1 a 12), por el cual se pretendía expedir un nuevo Estatuto del Consumidor y que tendría en su momento aprobación en comisión y plenaria de Cámara, y al pasar al Senado se convertiría en el Proyecto de ley número 262 de 2002 de Senado, pero que con posterioridad se archivaría. El segundo, originario al interior del Congreso por medio del Proyecto 01 de 2003 de Cámara (publicado en G. C. num. 270 del 11 de junio de 2004, pp. 1 a 14), que se publicaría con unas modificaciones al texto original en G. C. num. 444 del 28 de agosto de 2003, pp. 6 a 18, aunque al momento actual ya se haya también archivado, presentaba un texto muy similar al de la primera propuesta. Su contenido que se podría catalogar de bien intencionado resulta, sin embargo, bastante ambicioso, en algunas partes impreciso y en otras inconveniente pues al pretender regular en un solo texto la teoría de las condiciones generales de contrato, los contratos de adhesión, la responsabilidad por productos defectuosos, la teoría de los contratos con el consumidor, resultó mezclando una variedad de temas. En cuanto a la teoría de las cláusulas abusivas contractuales presentaba un extenso listado, catalogado por la doctrina especializada como negro al establecer una prohibición absoluta que ocasionaría desequilibrios contractuales a favor de la parte débil y en contra de las economías.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que lo correcto parece ser es un listado gris con presunciones de abusividad desvirtuables por la parte que maneja mejor el negocio, es decir, por la profesional. Es esta la medida de ajuste la que aparece como la más acertada para los delicados temas objeto de discusión, tal y como se haría con acierto en el primer intento por establecer un control a las cláusulas abusivas en el texto del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos. Es por ello que el proyecto que hoy se presenta a discusión retoma el criterio de las listas grises, sin ir tampoco al extremo de las listas blancas como el anexo francés del artículo L. 132- 1 del Code de la Consommation tan criticado por las doctrinas italiana y francesa como un control débil.
El proyecto que se presenta al honorable Congreso en este momento, pretende regular un tema que parece apropiado que sea reglado en el Código Civil y no como parte de un Estatuto del consumidor, dado que el orden lógico de las cosas resulta ser primero el régimen general y luego el régimen especial. En efecto, desde los años 80 en la legislación nacional se había también intentado regular el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, dentro de un proyecto también bastante ambicioso de Código de Derecho Privado Unificado con 1926 artículos que al igual que el Codice civile de 1942 unificaría en Italia el Código Civil y de Comercio, tal proyecto fue de la autoría del notado profesor Arturo Valencia Zea en el año de 1980 y proponía regular el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad en el artículo 536 de acuerdo con algunos de los acertados derroteros planteados en los escasos estudios de la doctrina y las posiciones de la jurisprudencia a la época.
Proyecto de Código de Derecho Privado artículo 536.
“Cláusulas de exoneración de responsabilidad
“Artículo 536. No son válidas las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad del deudor por los hechos que tengan su fuente en el dolo o la culpa grave.
“Tampoco son válidas las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad por daños causados a la vida, la salud, el cuerpo u otro derecho de la personalidad.
“Igualmente carecen de eficacia las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad en los contratos de adhesión”.
El Proyecto Valencia Zea resultaba acertado en sus dos primeros incisos pero su último inciso era contrario al principio de equilibrio contractual, pues al pretender proteger a la parte débil, termina en cambio por favorecerlo a tal grado que hubiera hecho necesaria una reforma casi inmediata a favor de la parte fuerte, para que se restableciera el equilibrio del contrato por adhesión. Una norma semejante hubiera ocasionado graves efectos económicos, los cuales serían contrarios a la débil economía de las empresas nacionales y en perjuicio de su competitividad internacional, que al permitir la existencia de cláusulas restrictivas de responsabilidad, permitiría ofrecer productos a menor costo y al no ser competitivas de seguro las llevaría a la quiebra.
El Proyecto Valencia Zea pretendía establecer, además, el régimen del contrato de adhesión en su artículo 453 como respuesta a una influencia del régimen Alemán que ha marcado la necesidad de establecer un régimen de control en tema de condiciones generales de contrato. (A. Valencia, Proyecto de Código de Derecho Privado, Bogotá, 1980, pp. 12 ss, 63 y 206. O. Usuaga. Validez de las cláusulas de irresponsabilidad contractual, cit., p. 183).
El proyecto que se presenta hoy al honorable Congreso busca que el equilibrio sea mantenido bajo el criterio de la validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad en todo contrato, siempre y cuando dicha validez sea sometida a rigurosos controles y en especial a los de información, aceptación y equilibrio contractual, además de los establecidos como de orden público.
En apoyo a la intención de regular el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad dentro del Código Civil Colombiano, sirven de ejemplo las posiciones asumidas por los códigos civiles alemán del año 2002 e italiano del año 1942, así como los tres recientes modelos tipo de Códigos de contratos –los PDEC, los CEC y los PCCI–, en los cuales se ha regulado dicho tema al interior de su articulado. En estos códigos incluso se ha hecho mención a los contratos de adhesión con condiciones generales predispuestas y en algunas normas tocan protecciones especiales a los consumidores cuando se enfrentan a las mencionadas cláusulas restrictivas de responsabilidad. En todo caso, en común en el derecho francés, italiano y español, las normas que han otorgado protecciones especiales a los consumidores han sido leyes proferidas con carácter especial, con respecto a las cláusulas abusivas en los contratos del consumidor, la responsabilidad por productos defectuosos que han introducido reformas en tales códigos y hasta han llevado a establecer verdaderos códigos del consumidor como en el caso francés.
La doctrina nacional, no obstante ser en su número inferior a la de países como Francia e Italia, no ha sido indiferente al tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad y expresa su preocupación con respecto a su uso al interior de contratos que pueden resultar desequilibrados (Suescún J., Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Bogotá, 2003, II. pp. 213 a 234), ha reconocido el acierto como se han aplicado de manera directa por parte de la jurisprudencia nacional, criterios de control sobre el contenido contractual, mediante una aplicación directa de la constitución con la finalidad de evitar que se abuse de la parte débil contractual por la parte fuerte quien ante la ausencia de una legislación civil que regule el tema de las cláusulas restrictivas de manera específica o el tema de las cláusulas abusivas de manera específica, puede establecer, en su favor y sin mayores controles, el contenido del contrato por medio del uso indiscriminado de contratos estándar o mediante formularios y en todo caso con condiciones generales de contrato predispuestas que ante la necesidad en un contrato de adhesión terminan por ser aceptadas por la contraparte.
En el sentido apenas mencionado la jurisprudencia nacional, para proteger el equilibrio contractual, ha aplicado de manera directa el principio de la buena fe, con la finalidad de evitar que al pactarse por las partes el contenido contractual se atente contra der echos fundamentales de la persona. Así lo consideró la honorable Corte Constitucional en sus Sentencias T-375 de 1997, T-307 de 1997, T-533 de 1996 y SU-039 de 1998, todas estas decisiones en favor del equilibrio contractual y el principio del no abuso del derecho.
Por su parte, la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia ha procurado aplicar un control general contra las cláusulas restrictivas de responsabilidad cuando ellas resulten abusivas y lo ha hecho así, con gran acierto, mediante una aplicación también directa del criterio de la buena fe establecido en la Constitución (CSJ, Cas. Civ., 19 octubre de 1994, Exp. 3972, en G.J., T. CCXXI, pp. 704 ss), aplicando el numeral 1 del artículo 95, el artículo 78, y el inciso 4° del artículo 333 de la misma, con la finalidad que en las relaciones negociales se mantenga la buena fe y se eviten los abusos contractuales de acuerdo a los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Esta posición se confirmaría en las sentencias CSJ, Cas. Civ., 29 de enero de 1998, Expediente número 4894, en G.J., T. CCLII, pp. 31 ss, CSJ, Cas. Civ., 27 de marzo de 1998 Expediente número 4798, en G.J., T. CCLII, pp. 634 ss, y CSJ, Cas. Civ., 2 de febrero de 2001, Expediente número 5670, en Jur y doc, T. XXX, n. 352, abril de 2001, pp. 595 ss., permitiendo de manera innovadora considerar la buena fe como criterio útil para mantener el equilibrio del contenido del contrato entre las partes.
Es también importante resaltar una reciente sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema que con gran acierto reconoce la necesidad de proteger al contratante débil y en especial la protección especial de que debe gozar el consumidor (CSJ, Cas. Civ., 3 de mayo de 2005, Exp. num. 5000131030011999-04421-01). Se trata de una decisión que aclara la necesidad de la protección de la parte débil del contrato, en el entendido que no toda parte débil es siempre consumidor, pues para el consumidor se hace necesaria una protección especial y mayor; para llegar a estas conclusiones, la Corte recurre a alguna de la más destacada doctrina chilena, brasileña, española, italiana y argentina.
En tema de cláusulas restrictivas de responsabilidad y con respecto a la jurisprudencia de países como Italia, Alemania, España y Francia, la jurisprudencia nacional ha sido poca –en los últimos cien años no hay más de 50 pronunciamientos–. Un bajo número de acciones tal vez por la falta de información de los derechos que tienen los consumidores o la parte débil contractual y la ausencia de una normativa que marque unos controles que den claridad a las partes débiles de los contratos y a los consumidores y usuarios cuando se presentan cláusulas abusivas y en especial las restrictivas de la responsabilidad. Por su parte, en ámbito latinoamericano las soluciones adoptadas han sido fuerteme nte influencias por los sistemas de derecho europeo, tal y como ocurre con el reciente Código Civil de Brasil y el Código de Perú, cuya vigencia apenas cumplió escasos 20 años; ambos catalogados como los códigos más modernos y recientes de Latinoamérica y en los que el tema de las cláusulas abusivas aparece regulado y dentro de estas las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad.
La jurisprudencia nacional desde 1936 se ha pronunciado sobre la existencia de teorías a favor y en contra de las cláusulas restrictivas de responsabilidad (CSJ, Cas. Civ., 9 de diciembre de 1936, en G.J., T. XLIV, 405 ss) y ha reconocido su validez con base en la libertad contractual (CSJ, Cas. Civ., 31 mayo de 1938, en G.J., T. XLVI, 566 ss). Sin embargo, solo a través de su proceso evolutivo ha considerado algunos criterios de control sobre las cláusulas restrictivas de responsabilidad, acogiendo para ello las teorías francesas. (CSJ, Cas. Civ., 9 diciembre de 1936 cit., CSJ, Cas. Civ., 12 diciembre de 1936, en G.J., T. XLIV, 674 ss). La jurisprudencia ha mostrado como es usual que las cláusulas sobre la responsabilidad se presenten en contratos bancarios de cuenta corriente, de cajillas de seguridad, y de prenda, en los de transporte de personas y mercancías tanto por vía área como marítima, en el de depósito de vehículos en estacionamientos y en los contratos de obra estatales. Pero al tiempo las decisiones pueden aparecer al momento actual como discutible y algunas confusas y bastante criticables, en especial cuando ellas parecen pactadas en contratos de depósito (CSJ, Cas. Civ., 6 de marzo de 1972, en G.J., T. CXLII, 98 ss) y en contratos estatales. En este último contrato llama la atención el hecho que el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá interpreta una cláusula en un sentido al parecer acertado (LA Marzo 4 de 1988, PRODECO-AUXINI Vs CARBOCOL), mientras que el Consejo de Estado por el contrario lo hace en una manera no muy acertada (CE Sec. III, 15 de mayo de 1992, Exp. num. 5326, en Anales del CE, T. CXXVII, parte 2, 318 ss), con consecuencias de varios miles de millones de pesos dejados de pagar en una reparación de daños con motivo de una confusa aplicación interpretativa de una cláusula restrictiva de responsabilidad. De reciente se han emitido dos fallos uno en materia de contratos atípicos en especial sobre leasing (CSJ, Cas. Civ., 13 de diciembre de 2002, Exp. num. 6462) y otra última sentencia de Casación Civil más reciente en tema de contratos bancarios (CSJ, Cas. Civ., 1° de septiembre de 2004, Exp. num. 10253), con lo cual se demuestra la actualidad del tema, lo delicado de su tratamiento y la necesidad de su regulación.
No obstante lo acertado de varias de las anteriores posiciones sostenidas por la jurisprudencia, ellas no aparecen como obligatorias y es por ello que se recalca la oportunidad para que sea el legislador quien procure dar claridad sobre los criterios de control a las cláusulas restrictivas de responsabilidad, no solo cuando estas sean catalogadas de abusivas sino de manera más amplia establecer su régimen general de validez, los criterios dentro de los cuales ellas serán válidas, la sanción en caso de superar sus límites de validez, dar precisión conceptual y establecer sin duda la forma como ellas se deben interpretar, todo lo cual permitirá al intérprete que las enfrenta tener unas reglas indiscutibles a las cuales se deberá someter el análisis de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, bien sean limitativas o exonerativas.
El tema es de interés para el legislador, la doctrina y la jurisprudencia por cuanto que la responsabilidad es uno de los pilares del derecho y en especial del derecho de los contratos y las obligaciones al presentarse el incumplimiento y los ilícitos civiles. Las cláusulas sobre la responsabilidad son precisamente una de las formas de establecer una excepción al principio de la reparación integral del daño buscado por la responsabilidad; por lo tanto, el proyecto de ley que se presenta a debate tiene entre sus finalidades apoyar las mejores soluciones que la jurisprudencia nacional y extranjera han dado al afrontar las principales problemáticas que suscita el tema.
Como se señaló en apartes anteriores, algunas veces las cláusulas restrictivas de responsabilidad pueden ser abusivas. En efecto, en la legislación extranjera se han establecido presunciones por las que se considera que ellas pueden ser abusivas, así aparece con acierto en la legislación italiana para cuando las cláusulas restrictivas aparecen pactadas en contratos con los consumidores (Art. 1469 bis y 1469 ter del Codice civile italiano), por el desequilibrio significativo que ellas pueden causar no obstante la buena fe contractual de las partes. A esto el legislador nacional tampoco fue ajeno y en efecto estableció similar presunción de hecho, cuando cláusulas restrictivas de responsabilidad similares son establecidas en los contratos de prestación de servicios públicos, tal y como se planteó con el artículo 133 de la Ley 142 de 1994. Pero, no obstante la buena intención del legislador, hasta el momento se ha mostrado como un control de poca aplicabilidad por la ausencia de pronunciamientos contundentes por parte de las comisiones reguladoras de servicios públicos, como también por la ausencia de decisiones jurisprudenciales de las altas cortes. Tal vez el factor de esta ausencia de pronunciamientos puede derivar de la ausencia de información que se debe dar al usuario sobre las cláusulas restrictivas de responsabilidad, lo cual conlleva a una falta de denuncia y de acción en las comisiones.
Con el proyecto se pretende dar así un paso más en apoyo de la lucha contra las cláusulas abusivas iniciada en la Ley 142 de 1994 y prepara al país ante los avances de una completa regulación a favor del equilibrio contractual, a través de la protección del consumidor y el usuario cuando sea parte en los contratos celebrados con profesionales, pues seguramente en un futuro, bastante cercano, se regulará un Estatuto del consumidor más acorde a las realidades del derecho de contratos y la prestación de servios.
La buena intención legislativa de la Ley 142 sólo se refirió a los contratos de servicios públicos, al aparecer como un intento que dejó por fuera el resto de la contratación por lo específico del tema tratado en la misma normativa. Por lo tanto, el momento actual aparece como oportuno para regular el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad cuando ellas aparecen pactadas en los demás contratos, dentro de los cuales se incluyen los contratos civiles y comerciales sean estos nacionales o internacionales, así como en los contratos estatales, para establecer sobre ellas las bases generales sobre su régimen, sin perjuicio de leyes especiales que otorguen una mejor protección a la parte débil contractual en favor del equilibrio del contrato.
Las mayores preocupaciones sobre el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, se manifiestan no sólo por lo difícil que puede resultar en la práctica diferenciarlas de otras cláusulas cuyos efectos pueden ser semejantes, como serían la cláusula penal y la cláusula de delimitación del objeto, figuras estas últimas que aunque en principio son cláusulas muy diferentes a las de exoneración y limitación de responsabilidad, desde el punto de vista teórico, en la práctica no es fácil diferenciarlas, por cuanto que con ellas se puede ocasionar el mismo efecto que una cláusula de no responsabilidad o de una cláusula limitativa de responsabilidad así sea de manera indirecta. v. gr., como sería el evento en que las partes al interior del contrato establecieran una cláusula penal no cumulativa irrisoria, o cuando con una cláusula de delimitación del objeto se logre como efecto una reparación ínfima.
Esta es la problemática que se ha planteado en el derecho italiano en tema de seguros y en contratos bancarios, en donde los grupos económicos fuertes han pretendido lograr por medio de leyes emitidas en su favor que las cláusulas de delimitación del objeto escapen el control de las cláusulas restrictivas, para lograr con una cláusula de delimitación del objeto –como serían las de un supuesto contenido del contrato– verdaderas restricciones a la responsabilidad de manera indirecta; pero por fortuna, en cambio, la jurisprudencia italiana con un criterio considerado como acertado por la doctrina de ese país, ha sometido las cláusulas de delimitación del objeto cuando el efecto que con ella se persigue es en realidad el de una restricción de responsabilidad, a los controles de validez establecidos para las cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad.
El derecho francés, a su vez, para solucionar los problemas que la ausencia de una norma que de manera general regule el tema de ambas cláusulas restrictivas de responsabilidad por aplicación de una abundante jurisprudencia somete las cláusulas restrictivas de responsabilidad y las de delimitación del objeto a los mismos controles de validez y mediante la teoría de la obligación esencial, toma por nulas las cláusulas restrictivas de responsabilidad sobre obligaciones esenciales del contrato, como una teoría que surgiría en 1996. Se trata de una teoría que aún se confirma en Francia, pero es de tener en cuenta que esta teoría tuvo su origen en Inglaterra hacia la década de los años 50 y 60 pero que después sería abandonada por inapropiada así como por el hecho de no constituir una regla sustancial.
En el sistema alemán, por su parte, con la reforma al BGB del año 2002 se consagró con acierto que ciertas cláusulas restrictivas de responsabilidad, establecidas dentro de las condiciones generales de contrato, son de por sí prohibidas. En especial, se hace referencia a aquellas que se refieren a daños a la salud o el cuerpo de la persona o por incumplimiento derivado de culpa grave o dolo (§ 309 num 7, 8 y 12) (Canaris C, La riforma del diritto tudesco delle obligazioni, bajo dirección de De Cristofaro G., Padova, 2003, p. 157 a 162).
Otra de las problemáticas que con el proyecto se pretende saldar es la de identificar dentro del concepto de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, aquella inquietud referida a la amplia tipología en que dichas cláusulas pueden presentarse, por cuanto es posible clasificarlas como directas e indirectas; por lo tanto, en el proyecto se acoge un criterio amplio que permite establecer una norma aplicable a todas ellas tal como lo establece la doctrina española (N. Alvarez, Cláusulas restrictivas de responsabilidad civil, cit., pp. 26 ss M. García, Cláusulas limitativas...,cit., pp. 126 ss). Posición que parece además compartida por la doctrina nacional (O. Usuaga Validez de las cláusulas de irresponsabilidad contractual, cit., pp. 80 ss. C. Vargas, Aspectos controvertidos de la responsabilidad contractual, en Vniversitas, Bogotá, 2001, n 101, pp. 484 a 486) y que además incluye dentro del régimen de control que para estas se establece a aquellos pactos que tengan de manera oculta los mismos efectos que estas, pudiéndose identificar incluso con su mera aplicación con independencia del nombre que a ellas se otorguen por las partes.
El presente proyecto de ley, de otra parte, busca poner fin a la discusión relacionada con el tipo de sanción que se debe otorgar a la cláusula restrictiva de responsabilidad, que supere los límites de validez impuestos por la ley a la autonomía privada. En efecto, aunque para algunos se propone como sanción la ineficacia de la cláusula, es de tener en cuenta que la ineficacia es inconveniente por ser un criterio muy general que no resulta fácil precisar en la práctica, por ello se considera que se debe preferir el de la invalidez y dentro de este el criterio de la nulidad relativa de la cláusula, pues esta posición permitirá a la parte débil seguir gozando de los beneficios del entero contrato. Posición que además dejará a la voluntad de la parte afectada con la cláusula restrictiva de responsabilidad si ejerce la acción para solicitar al juez que declare nula la cláusula, en el evento que ella como parte interesada y directamente afectada establezca la acción cuando considere que la cláusula por parecer contraria al orden público es manifiestamente perjudicial a sus intereses. Pues dejar de of icio al juez la facultad de decretar la nulidad de la cláusula sería otorgarle amplias facultades que afectarían los intereses de la parte que así ha contratado y para quien la cláusula es irrelevante, además de poner en riesgo la estabilidad y seguridad de la ley contractual, la cual puede ser afectada por el mero arbitrio judicial.
De otra parte, si se mantuviera como sanción la ineficacia esta sería una sanción de considerar como inconveniente, por aparecer como un criterio bastante ambiguo y por ese hecho haría caer al intérprete en imprecisiones. De otra parte que se estableciera el criterio de la nulidad absoluta llegaría a ocasionar casi de inmediato que se declare la nulidad absoluta del contrato, lo cual sería un premio para la parte fuerte al eliminar sus obligaciones y dejar todo como si nada hubiera sucedido, dejando de paso a la parte débil con un interés insatisfecho. Sin embargo aunque aparece el criterio de la nulidad relativa como el apropiado para la cláusula restrictiva que supera sus límites de validez, se deja la posibilidad para que el juez de observar que sin la cláusula restrictiva objeto de discusión, el contrato carecería de sentido para el acreedor (parte débil), pueda también además de declarar la nulidad de la cláusula, determinar la nulidad del entero contrato.
Finalmente, a este respecto es de tener en cuenta que de considerarse como sanción la ineficacia, en la práctica si el juez no declara la nulidad de la cláusula, sus efectos se seguirán aplicando por la parte fuerte, de ahí la necesidad de atacarla con una decisión judicial.
Una última problemática que se pretende resolver es la de precisar sobre qué tipo de cláusulas se hará el control de validez que corresponde a las cláusulas restrictivas de responsabilidad, para ello el proyecto ha optado por un criterio amplio referido, de una parte, a todas aquellas cláusulas contractuales que tengan como objeto la restricción de responsabilidad del deudor y de otra parte, también a aquellas que tengan ese efecto y en todo caso a toda aquella cláusula que sin importar el nombre de su aplicación se derive ese efecto. De esta manera estarán sometidas a sus criterios de control las cláusulas penales no cumulativas irrisorias y las cláusulas de delimitación del objeto que sean establecidas con la finalidad de lograr de manera oculta el mismo efecto que el de una cláusula restrictiva de responsabilidad. Con esta posición, el proyecto trata de dar una respuesta concreta y que se ha considerado acertada en la legislación italiana y francesa, de manera preventiva a una de las mayores problemáticas de desequilibrio contractual a que puede dar lugar el establecimiento de cláusulas sobre la responsabilidad, de acuerdo con críticas planteadas por la doctrina de esos países al analizar el uso de ciertas cláusulas en teoría de delimitación del objeto de los contratos de seguros y bancarios, con la finalidad de lograr una restricción de responsabilidad, pues se trata de una problemática que se podría perfilar en el derecho colombiano también frente a los contratos de seguros y bancarios, en favor del equilibrio normativo del contrato.
Finalmente, como con el proyecto se pretende establecer el régimen general aplicable a toda cláusula que por su objeto o efecto limite o exonere de resp onsabilidad, deja la posibilidad que con esta norma coexistan otras normas por las cuales se establezca un régimen especial para las cláusulas restrictivas de responsabilidad, cuando ellas aparecen dentro de un tipo particular de contrato, por el cual se establezcan controles mayores de validez o aparezcan derogaciones puntuales a la norma general, pero en todo caso de existir vacíos o dudas, la norma general de ser compatible con la especial será aplicable, o más aún en caso de ausencia de régimen especial, será de gran utilidad. Es por ello que de acuerdo con el artículo 2° de este proyecto de ley, de entrar en vigor esta reforma al Código Civil, en los términos aquí planteados, no puede derogar los regímenes especiales que existen para las cláusulas restrictivas de responsabilidad en contratos específicos; por el contrario, en tal evento permanecerá aplicable el régimen especial y ante sus vacíos se aplicará el régimen general que actuará a título complementario.
Beneficios y finalidades sociales del proyecto
Analizadas las problemáticas que se han presentado en forma sucinta, el proyecto busca proteger el equilibrio del contrato de las injusticias y abusos que una de las partes puede cometer sobre la otra. En especial, si se está ante un contrato de adhesión o ante un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor-usuario. El proyecto permitirá que la parte débil goce de herramientas jurídicas que le brinden la oportunidad de restablecer el equilibrio del contrato cuando sus intereses resulten vulnerados de manera irracional o significativa, pues en presencia de cláusulas restrictivas de responsabilidad se hace necesaria una protección que debe ser establecida por la ley con carácter de orden público. Así se hace al establecer, de una parte, su régimen de interpretación como restrictivo, por cuanto que una cláusula restrictiva de responsabilidad solo puede limitar o exonerar la responsabilidad del deudor para el evento establecido y no para otro. De otra parte, en los contratos con el consumidor se pretende establecer una presunción de abusividad de hecho que aunque no admite derogación convencional, sí es posible que el deudor beneficiado con la cláusula desvirtúe dicha abusividad aportando la prueba del equilibrio contractual que se persigue, pues si existe una contraprestación racional en el contrato nada se opone a que la cláusula restrictiva de responsabilidad sea catalogada de lícita y con plena eficacia por no contrariar el orden público.
No se podría pensar que con el proyecto se busca proteger a una de las partes del contrato en este caso la débil solo por ese hecho de ser débil desde el punto vista económico frente al otro, pues la verdadera intención del proyecto es proteger el equilibrio contractual que puede verse gravemente afectado al emplearse en los contratos cláusulas restrictivas de responsabilidad y más si ellas resultan predispuestas por una de las partes dentro de las condiciones generales de un contrato celebrado por módulos o formularios dentro de los parámetros de un contrato de adhesión y más aún si este es celebrado con consumidores o usuarios. En efecto, si en el proyecto se hubiera establecido una presunción de derecho sobre la abusividad de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, ello podría llevar a un desequilibrio totalmente contrario, representado en el hecho de desproteger a la parte fuerte del contrato, quien se vería irracionalmente afectado por la alteración del justo equilibrio del mismo.
Por otra parte, mantener la ausencia de un control sobre cláusulas restrictivas de responsabilidad equivaldría a condenar al consumidor o usuario a los frecuentes abusos de la parte fuerte contractual, pero eliminar la validez de principio de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, equivaldría a condenar las empresas de un país en vías de desarrollo a la quiebra, pues se volverían incompetentes ante los altos costos en que un régimen de responsabilidad absoluto reflejaría en el elevado precio de los productos. Es precisamente el equilibrio justo y real del contrato lo que el proyecto pretende restablecer, proteger y mantener en beneficio de la sana competencia empresarial, el desarrollo del país y la protección de la parte débil del contrato, lo que se refleja en el equilibrio normativo del contrato, pues los intereses económicos son negociables, en cambio no lo son los derechos fundamentales de las personas.
De forma simultánea el proyecto tiene entre sus fines, proporcionar al intérprete unas reglas claras e inequívocas, que utilizará al momento de determinar cuándo las cláusulas restrictivas de responsabilidad como criterio amplio son válidas y cuándo en cambio no lo son. Esto hará también posible que el intérprete se concentre sobre el concepto de cláusula restrictiva, por cuanto hoy en día la variedad de formas como las cláusulas restrictivas se presentan depende con exclusividad de la voluntad de las partes, quienes pueden establecer cláusulas cuyo efecto oculto sea el de una cláusula de exoneración o limitación de responsabilidad, como puede ocurrir con aquellas referidas a la restricción del ejercicio de los derechos del acreedor derivados del incumplimiento, la reducción de términos de prescripción, las cláusulas sobre las garantías, sobre la carga de la prueba, sobre el patrimonio del deudor al eludir el principio por el cual el patrimonio del deudor es prenda general del acreedor, y el establecimiento de una cláusula por la cual la competencia de los conflictos se deje de manera exclusiva a la justicia arbitral como sería en el evento en que lo que se pretenda sean cuantías pequeñas sin que resulten, por ejemplo, compensadas con un régimen objetivado de responsabilidad.
El proyecto procura establecer en el derecho nacional, de manera clara, los límites de validez dentro de los cuales las cláusulas restrictivas son plenamente eficaces, y reconocer su validez de principio, al ser una excepción al principio de la reparación integral del daño.
El proyecto de manera sana pretende someter a un mismo criterio de control ambos tipos de cláusulas restrictivas sean estas de exoneración o de limitación de responsabilidad, pues aunque se reconozca que ellas son dos tipos de un mismo género, ambas pueden recaer de similar manera sobre todos los efectos que derivan del incumplimiento o del hecho ilícito. La responsabilidad es un criterio tan amplio que permite que las cláusulas restrictivas de responsabilidad recaigan sea sobre las condiciones y efectos de la responsabilidad, como sobre el quántum indemnizable. Es así como la reforma que se plantea en el proyecto permitirá desde ya sanear futuras discusiones conceptuales al establecer un régimen único aplicable a toda cláusula restrictiva de responsabilidad tal y como hasta ahora con acierto lo han hecho la jurisprudencia co lombiana y los regímenes foráneos y modelos de unificación del derecho que sirven de base al proyecto.
Se ha manifestado en doctrina francesa e italiana una fuerte crítica a algunas posiciones que de manera poco argumentada consideran que el régimen de responsabilidad extracontractual es de orden público. Nada se opone a que en la práctica se puedan pactar cláusulas restrictivas de responsabilidad extracontractual, pues cosa diferente es que puedan aparecer pactadas aunque si raras veces para eventos de responsabilidad extracontractual, como ocurre en las relaciones constantes entre vecinos, pues la posibilidad de que ellas se puedan pactar es un hecho probable, de ahí que el proyecto acoja estas discusiones y someta las cláusulas restrictivas de responsabilidad contractual y extracontractual a los límites de validez de las primeras, tal y como se ha considerado en el derecho italiano y español. (J. SANTOS, La responsabilidad civil, Madrid, 1993, I, p. 38. B. Starck, Observations sur le régime juridique des clauses de non responsabilité ou limitatives de responsabilité, cit., p. 159. G. Viney.- P. Jourdain, Les effets de la responsabilité, cit., p. 410. G. Ceccherini, Responsabilitá per fatto degli ausiliari Clausole di esonero da responsabilitá artt 1228-1229, cit, pp. 200 a 205).
A la norma que se pretende introducir con este proyecto, se ha otorgado un carácter de orden público, en especial con respecto a los controles que se han establecido sobre la validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad. Lo anterior con el fin de evitar que de manera mal intencionada se puedan derogar por pacto entre las partes los límites de validez establecidos para las cláusulas restrictivas de responsabilidad, por cuanto que ello sería contrario a la buena fe y a la lealtad negocial.
Se trata de una norma acorde con las nuevas tendencias del derecho contemporáneo que pretenden mantener el equilibrio entre la actividad económica y las responsabilidades de los profesionales de la actividad con respecto a los usuarios y consumidores. Es también una norma acorde con la mayoritaria posición por la que se reconoce que el criterio de orden público, al igual que el de las buenas costumbres y la moral, están sometidos a una permanente y cambiante evolución del tiempo, lo cual les permite adaptarse a la realidad y permanecer como un criterio siempre vigente.
El proyecto al pretender proporcionar a las partes y al intérprete reglas claras a aplicar de manera general a todo pacto que persiga como efecto una restricción de la respons abilidad del deudor, evitará que el intérprete al afrontar su estudio se vea en la necesidad de recurrir de manera insegura a algunos de los diferentes criterios que hasta ahora es posible identificar, recurriendo a un análisis sistemático de muchas normas del ordenamiento, por cuanto que a veces de la interpretación de ellas se derivan algunas confusiones. Es así como el intérprete con base en los artículos 16, 63, 1604, 1616, 1624, 1519, 1522, 1740 a 1743 del C. C., 897, 899 y 902 del C. Co., los artículos 13, 23, 24 lit. d), num. 5, 28, 39, 40, 47 de la Ley 80 de 1993, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, hallan el fundamento de validez y los controles a que las cláusulas objeto del presente proyecto se deben someter.
Es por ello que con el proyecto se busca establecer un régimen general único aplicable a todo el derecho privado de los contratos y a la contratación estatal, en el cual la sanción a la cláusula que supere sus límites de validez consistirá en su total nulidad relativa. Esta acción permitirá la nulidad total de la cláusula y de manera excepcional la del entero contrato, con el objetivo de acabar con la incertidumbre que plantea el hecho de si la sanción que deberá recaer sobre la cláusula restrictiva de responsabilidad ilegal, deberá consistir en una ineficacia o en una nulidad y si es una nulidad de qué tipo. Esta como una posición consagrada dentro del régimen único que será aplicable a todos los eventos en que se pacten cláusulas restrictivas de responsabilidad contractual o extracontractual.
Una aproximación al derecho comparado con la experiencia europea y en particular con los derechos español, francés e italiano, como se ha hecho en la parte motiva, permite que de manera especial el proyecto logre en tema de cláusulas sobre la responsabilidad:
1. Modernizar el Código Civil, al reconocer dentro del derecho privado la categoría especial de los contratos del consumidor y para este tipo de contratos reconozca mayores controles de validez al pactarse cláusulas restrictivas de responsabilidad.
2. Otorgar un mecanismo de protección real para el contratante débil frente al contratante fuerte que impone las condiciones generales de contrato y dentro de estas en un contrato estándar o de adhesión o por formularios cláusulas restrictivas de su responsabilidad, en beneficio del equilibrio contractual.
3. Evitar que de manera arbitraria se le niegue o limite al acreedor, su derecho a una reparación en principio integral.
4. Procurar que el contratante débil o desapercibido sea informado de manera previa de las cláusulas que le podrán afectar su derecho a la reparación integral en caso de incumplimiento o de comisión de hechos ilícitos civiles.
5. Mantener la competitiv idad de todas las empresas, pero de forma simultánea amparar también la responsabilidad que deriva del incumplimiento o de la comisión de un ilícito civil dentro de un justo equilibrio.
6. Preparar a las empresa nacionales frente a la competitividad de las empresas que entrarán en el mercado nacional como consecuencia de tratados de libre comercio y que al tiempo las empresas extranjeras respeten un mínimo de derechos que se han otorgado con carácter de orden público a los nacionales.
7. Crear un clima de confianza frente a la contratación por adhesión, al garantizar la responsabilidad de la parte que predispone el contenido del contrato.
8. Permitir que algunas cláusulas sobre la delimitación del objeto del contrato, cuya finalidad podría ser en forma potencial una restricción de responsabilidad, como serían aquellas referidas a las garantías, y a los hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, como también las cláusulas penales irrisorias no cumulativas, puedan ser sometidas a los rigurosos controles de validez de las cláusulas restrictivas de responsabilidad cuando se logre determinar que su efecto real es el de una restricción de responsabilidad.
9. Establecer una norma que regule el tema de las cláusulas restrictivas de responsabilidad en caso de que en materia de contratación internacional la legislación de un contrato internacional permita que se aplique el derecho nacional, esto con la finalidad de proteger a los nacionales al evitar que a ellos les sean aplicadas, a causa del vacío del derecho interno normas de otros sistemas de derecho. V. gr., en tema de compraventa internacional la Convención de Viena de 1980 deja al derecho interno de los países contratantes la normativa aplicable en tema de cláusulas restrictivas de responsabilidad.
En conclusión, por todo lo expresado en la parte motiva del presente proyecto, se aspira y anhela en beneficio de toda la sociedad de manera directa:
1. Restablecer y mantener las condiciones de igualdad y justicia entre los contratantes, así como evitar que se atente contra sus derechos fundamentales a la salud e integridad sico-física (preámbulo y arts. 11 y 44 de la C. P.).
2. Garantizar el derecho a la igualdad y a la justicia entre los contratantes, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo y el artículo 13 inciso 3°, de la C. P.
3. Garantizar el derecho a la información que se debe suministrar al público frente a un bien o servicio que le es ofrecido, en particular al régimen de la responsabilidad que se derive por daños a la salud de consumidores y usuarios (C. P. artículo 78).
4. Mantener el respeto por los derechos ajenos sin que se abuse de los propios y proteger los Derechos Humanos (nums. 1 y 4 artículo 95 C. P.).
5. Evitar en beneficio del bien común abusos de la actividad económica (inc. 4° artículo 333 C. P.).
6. Velar por el mantenimiento de la buena fe en la celebración de los contratos tal y como está establecido por el artículo 83 C. P. y los Códigos Civil (art. 1603) y de Comercio (art. 871).
Senador de la República.
SENADO DE LA REPUBLICA
SECRETARIA GENERAL
Tramitación de Leyes
Bogotá, D. C., 17 de agosto de 2006
Señora Presidenta:
Con el fin de que se proceda a repartir el Proyecto de ley número 90 de 2006 Senado, por la cual la cual se adiciona al Código Civil Colombiano el artículo 1604 Bis, referido al régimen general de las cláusulas restrictivas de responsabilidad, me permito pasar a su despacho el expediente de la mencionada iniciativa que fue presentada en el día de hoy ante Secretaría General. La materia de que trata el mencionado proyecto de ley es competencia de la Comisión Primera Constitucional Permanente, de conformidad con las disposiciones reglamentarias y de ley.
El Secretario General honorable Senado de la República,
Emilio Otero Dajud.
PRESIDENCIA DEL HONORABLE SENADO
DE LA REPUBLICA
Bogotá, D. C., 17 de agosto de 2006
De conformidad con el informe de Secretaría General, dese por repartido el proyecto de ley de la referencia a la Comisión Primera Constitucional y envíese copia del mismo a la Imprenta Nacional con el fin de que sea publicado en la Gaceta del Congreso.
Cúmplase.
La Presidenta del honorable Senado de la República,
Dilian Francisca Toro Torres.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Otero Dajud