CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Concepto Jurídico No 50527 Septiembre 25 de 2006
LEY 610 DE 2000, ART. 6 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. Ámbito de aplicación.
ANTECEDENTES.
Mediante oficio radicado 2006IE29464 de agosto 30 de 2006, la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, remitió por competencia a este Despacho, su consulta enviada mediante correo electrónico radicado 2006ER54032 de agosto 25 de 2006, a través de la cual solicitaba concepto sobre la aplicación de la Ley 610 de 2000 a los intermediarios del sector financiero, y la obligatoriedad del Art. 6 de la Constitución Política para las entidades públicas y privadas.
La Oficina Jurídica en uso de las facultades establecidas en el Art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000 y Art. 25 del Código Contencioso Administrativo, se permite emitir el siguiente concepto:
CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.
El Art. 268, numeral 5 de la Constitución Política de manera genérica determina como atribuciones del Contralor General de la República la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, función que se hace extensiva a los contralores territoriales por virtud de la remisión que hace el artículo 272
ibídem.
El artículo 4 de la Ley 610 de 2000 adiciona que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
El artículo 1 de la misma ley, por su lado, define el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
El 5 de la Ley 610 de 2000, integra como uno de los elementos de la responsabilidad fiscal, “una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal”.
Respecto del fallo con responsabilidad fiscal el artículo 53 ibídem señala que “el funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsible fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario público, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable”.
La anterior enunciación normativa referencial permite concluir que el sujeto de la responsabilidad fiscal en quien recae la responsabilidad fiscal es el servidor público o el particular que ejerza actos de gestión fiscal sobre el patrimonio público (bien jurídico tutelado), en la medida, en que le produzca a dicho patrimonio menoscabo económico, dentro de las condiciones estructurales de carácter legal. (Uriel Alberto Amaya Olaya, Teoría de la Responsabilidad Fiscal, página 131).
Respecto del segundo grupo de sujetos de la responsabilidad fiscal, corresponde a los particulares que ejercen gestión fiscal, porque están investidos legal o contractualmente de la capacidad jurídica para adelantar funciones públicas de administración o manejo de recursos públicos, y en ejercicio de éstas facultades causan un perjuicio económico a dicho patrimonio.
Tal sería el caso de los contratistas cuando ejecutan el anticipo contractual, o cuando el objeto específico del contrato sea el de administrar un patrimonio público (concesiones), o de los agentes retenedores en el ámbito tributario, entre otros.
En cuanto a la responsabilidad fiscal de las personas jurídicas de carácter privado, que sean gestoras fiscales por una atribución legal o contractual, y que en ejecución de su gestión produzcan un menoscabo al patrimonio público administrado, sería sujeto activo de la responsabilidad la persona jurídica, en primera instancia y si es del caso, comprobada la participación mediante conductas dolosas o gravemente culposas podría proceder a las personas naturales que obraron a nombre y representación de la empresa, sin perder de vista que la primera llamada a responder es la persona jurídica, en términos patrimoniales.
En éste escenario, el proceso de responsabilidad fiscal debe tramitarse en contra de la persona jurídica, pero en cabeza de su representante legal, quien dispondrá del mismo arsenal procesal para defender a la empresa que representa. El fallo con responsabilidad fiscal afectaría el patrimonio de aquélla, al igual que las medidas cautelares que se produzcan.
Se concluye entonces que la responsabilidad fiscal se dirige contra los servidores públicos y los particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del patrimonio público. En otras palabras, dichas personas son sujetos activos cualificados, cualificación que surge precisamente por la gestión fiscal que adelantan sobre el patrimonio público. (Teoría de la Responsabilidad Fiscal, Uriel Alberto Amaya Olaya, página 134).
Lo importante es la función que desempeñe la persona en cada caso particular, cuyo ámbito la sujeta a dicha responsabilidad si adelanta actos de gestión fiscal.
Por último, hay que señalar que en la responsabilidad fiscal el sujeto activo siempre lo es a título de autor, es decir que de su conducta antijurídica dañina se deriva responsabilidad fiscal, y si son varios los actos desplegados, o exista un número plural de sujetos, ellos responden procesalmente a ese título individual e indivisible respecto de la obligación patrimonial, motivo por el cual es impensable la existencia de un régimen jurídico de complicidad o figura semejante. Se está en un régimen de solidaridad patrimonial.
GESTIÓN FISCAL. Presupuesto sustancial de la responsabilidad fiscal.
En primer lugar lo invitamos a leer para mayor ilustración el artículo “El Control de la Gestión Fiscal y sus alcances a los Sujetos de Control Fiscal”, de la Revista Economía Colombiana No. 298, (que acompañamos al presente en 12 folios) y los conceptos que sobre el tema ha emitido la Oficina Jurídica, que pueden ser consultados en la página web de la Entidad, en especial el EE25027 de mayo 10 de 2005 (que acompañmos al presente en 14 folios).
El marco de la responsabilidad fiscal opera dentro de un límite circunscrito a la Constitución Política, que en el Art. 268, numeral 5 define como función del Contralor General de la República, determinar la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal; ampliándose ésta facultad a los contralores territoriales por remisión normativa del Art. 272 de la Carta Política.
La anterior perspectiva normativa superior indica que la responsabilidad fiscal sólo comprende las conductas derivadas de la gestión fiscal (especie de la gestión pública), es decir de aquellas actuaciones - funcionales o contractualesmediante las cuales el servidor público - o excepcionalmente un particular-, administrando los bienes o fondos públicos, le produce un daño patrimonial.
Si la lesión se ocasiona por fuera de tales actos de gestión fiscal no habrá responsabilidad de carácter fiscal, sino otra diversa de carácter civil o patrimonial, cuya reclamación debe producirse por la vía civil ordinaria o contencioso administrativa, según el caso, o a través de la acción civil dentro del proceso penal, si la conducta es constitutiva de un delito contra los intereses patrimoniales del Estado. (Teoría de la Responsabilidad Fiscal, Uriel Alberto Amaya Olaya, página 167).
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-529 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz, definió la gestión fiscal en los siguientes términos:
“El concepto que alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración”.
Por otro lado, la jurisprudencia constitucional mediante Sentencia C-167 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz, ha señalado que la legitimidad de la gestión fiscal se sustenta:
“En el principio de legalidad -trasunto de la soberanía popular-, al cual se adiciona, en el momento presente, la eficacia, eficiencia y economía. El interés general que en todo momento debe perseguir la Administración, hasta el punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción y sólo se logra realizar si la Administración administra los recursos del erario ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y economía. Igualmente el artículo 267 constitucional posibilita la reorientación del control fiscal, que además de la protección del patrimonio público procura la exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá ocupar del control de resultados, que comprende las funciones destinadas a asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines del Estado previstos en el Art. 2 de la C.N. “
RESPONSABILIDAD DE PARTICULARES Y SERVIDORES PÚBLICOS.
El Art. 6 de la Constitución Política establece literalmente:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
El consultante pregunta si las Entidades Públicas o Privadas, están obligadas o no a cumplir el principio de responsabilidad consagrado en el Art. 6 de la Constitución Política, frente a lo cual éste Despacho resuelve la consulta manifestándole que el mandato general contenido en éste artículo, no genera dudas de interpretación en cuanto a su obligatoriedad, toda vez que la norma aplica tanto para particulares como para servidores públicos.
Es preciso aclarar que la función de la Administración Pública es reglada, y entre otros, debe respetar el principio de legalidad, que impone el deber de ajustar las actuaciones de los servidores públicos a una facultad legal previamente concebida.
Por otra parte, de conformidad con el Art. 95 de la Constitución Política, toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes, y ésta es una manifestación del deber general de obediencia del derecho, frente al cual la Jurisprudencia de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-651 de diciembre 3 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, ha establecido:
“El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que puede expresarse de este modo: Es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se comporte como si conociera las leyes que tiene que ver con su conducta.
El deber de observar el comportamiento prescrito por las normas jurídicas o afrontar las consecuencias negativas que se siguen de su transgresión, es presupuesto de todo ordenamiento normativo, bien sea que se lo formule explícitamente, como en la norma que se analiza, o que se halle subyacente e implícito, como en los regímenes donde prevalece el derecho consuetudinario.
En otros términos, la obediencia al derecho no puede dejarse a merced de la voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita.”
CONCLUSIONES.
Por lo anterior, se responde la Consulta en los siguientes términos:
1- Un intermediario del Sector Financiero, será sujeto de responsabilidad fiscal sólo en la medida en que se compruebe su calidad de gestor fiscal.
2- El principio de legalidad y el deber general de obediencia al derecho, imponen que tanto servidores públicos como particulares tengan la obligación de dar total cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Constitución y la Ley, y obviamente a la aplicación del Art. 6 de la Constitución Política, caso contrario, se harían acreedores de las sanciones que dispone la ley, en materia penal, disciplinaria, civil y administrativa por las instancias competentes.
Se hace procedente señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el Art. 25 del Código Contencioso Administrativo es decir, carecen de fuerza vinculante.
Cordialmente,
(Original firmado)
ÁLVARO BARRAGÁN RAMÍREZ
Director Oficina Jurídica