CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE
Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil ocho (2008).-
REF: EXPEDIENTE No 250002325000199900073-01. No. INTERNO: 0883- 2005.
AUTORIDADES MUNICIPALES.
ACTOR: GUILLERMO JIMÉNEZ BARRAGÁN.-
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de mayo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Casanare, Sala de Descongestión, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por GUILLERMO JIMÉNEZ BARRAGÁN contra el HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA E.S.E.
LA DEMANDA
GUILLERMO JIMÉNEZ BARRAGÁN, mediante apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 426 del 1º de septiembre de 1998, por la cual el representante legal del HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA E.S.E. declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno del Hospital (Fl. 2).
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al cargo que venía ocupando o a otro de igualo superior categoría pero de funciones afines; reconocerle y pagarle los salarios, primas, bonificaciones, viáticos permanentes, gastos de representación, prima técnica, vacaciones, cesantías, intereses a las mismas y demás emolumentos concurrentes al cargo que le correspondan desde su desvinculación hasta cuando se ordene su reintegro; declarar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y dar cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 176 del C.C.A.
Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos:
Laboró como Jefe de la Oficina de Control Interno del HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA E.S.E., desde el 10 de septiembre de 1994 hasta el 10 de septiembre de 1998, ejerciendo sus funciones en forma idónea, eficiente, responsable, dedicada, sin llamadas de atención, por lo cual al removerlo se disfrazó una destitución con la declaratoria de insubsistencia.
Fue declarado insubsistente su nombramiento cuando se encontraba en vacaciones y a pesar de que estando disfrutando de ellas se le dieron unas incapacidades médicas, la primera por tres (3) días, a partir del 21 de julio de 1998, la segunda por tres (3) días, a partir del 31 de julio de 1998, otorgadas por el E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot; y la tercera por doce (12) días, otorgada por la Clínica San Sebastián de Girardot, las que fueron recibidas por la entidad demandada. Dichas incapacidades en período de vacaciones generaron lo que se conoce como “interrupción de las vacaciones", por lo que el actor, al habérsele interrumpido las mismas, tenía derecho a reanudarlas por el tiempo que le faltaba para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin, según lo dispone el artículo 16 del Decreto Ley 1045 de 1978. Adicionalmente, según la orden de pago No. 1053, al actor se le reconocieron y pagaron esos 18 días de incapacidad y, en consecuencia, la entidad demandada está reconociendo ese hecho o error.
La Junta Directiva de la entidad demandada realizó la convocatoria para proveer el cargo que desempeñaba el demandante, función que le corresponde al gerente de la entidad según la Ordenanza No. 035 de 9 de mayo de 1996 y los reglamentos del Hospital.
La Junta convocó a concurso y recibió unas hojas de vida dentro de las cuales se encontraba la del demandante, que no fue analizada y estudiada de manera imparcial y justa, ya que ni siquiera fue incluida en la terna para que el gerente realizara el respectivo nombramiento. Además, las hojas de vida fueron sacadas de las instalaciones del Hospital y las fechas indicadas en la convocatoria no fueron respetadas.
Para el cargo en referencia se nombró a una persona que tenía menos experiencia que el demandante y, además, no cumplía los requisitos mínimos exigidos. Se actúo de forma injusta y desigual violando el principio constitucional de igualdad.
El acto que declaró la insubsistencia del demandante no se basó en razones de eficiencia y eficacia de un buen servicio público como es la salud, por el contrario contiene vicios de forma y de fondo, que lesionan los intereses del demandante y conllevan "única y exclusivamente a satisfacer apetitos burocráticos y políticos, y no a mejorar la calidad y la eficacia en la oficina de Control Interno.”.
Al momento de su desvinculación devengaba una asignación mensual de $2.189.081.00 y viáticos gerenciales por $300.000.00.
Está agotado el procedimiento gubernativo ya que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no es susceptible de recursos.
NORMAS VIOLADAS
Artículos 13, 25, 29 y 209 de la Constitución Política; 84 y siguientes del Decreto 901 de 1984 (sic); 685 del Decreto 1298 de 1994; 15, literal b, y 16 del Decreto Ley No. 1045 de 1978; 45 y 49 del Decreto R. No. 1848 de 1969; 11 de la Ley 87 de 1993, en concordancia con el 26 de la ordenanza No. 125 de 9 de mayo de 1996 (sic) expedida por la Asamblea de Cundinamarca.
LA SENTENCIA
El Tribunal Administrativo del Casanare, Sala de Descongestión, en proveído del 27 de mayo de 2004, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar desvirtuada la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos y declaró la nulidad de la Resolución 426 de 10 de septiembre de 1998, expedida por el gerente de la entidad demandada que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno; pero ordenó descontar de la suma de condena todos los valores que el actor hubiera percibido del erario durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la entidad demandada, conforme a lo consagrado en el artículo 128 de la Constitución Política.
Expresó que tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para designar las personas que van a desempeñarlos y los cambios que se presenten al respecto están amparados en la presunción de legalidad, siempre y cuando estén encaminados al mejoramiento de servicio; la presunción en este caso resultó desvirtuada por cuanto el funcionario que reemplazó al demandante no cumple los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del cargo, los que sí cumple el actor, presentándose de esta forma, un desmejoramiento del servicio.
En efecto, según la Ley 87 de 1993, artículo 11, la designación del Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación de Control Interno será de libre nombramiento y remoción, y según el parágrafo 1° del mismo artículo se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno.
Este requisito no lo satisface quien reemplazó al actor en el cargo de jefe de la oficina de control interno de la entidad demandada pues en su hoja de vida aparece una constancia de 27 de enero de 1998 que evidencia que, aunque había aprobado todas las asignaturas de la facultad de contaduría pública, no tenía título profesional, se encontraba matriculado en la especialización en revisoría fiscal, como opción de grado para obtener el título, de lo que se infiere que para el 2 de septiembre de 1998, fecha de su nombramiento y posesión, aún no poseía el título profesional correspondiente.
El demandante, al contrario, cumplía los requisitos legales exigidos ya que demostró ser tecnólogo en administración comercial y administrador de empresas, según actas de grado de 25 de enero de 1991 y 18 de diciembre de 1992, expedidas por la Corporación Universidad Piloto de Colombia, Seccional del Alto Magdalena, respectivamente.
Los cargos que se le formulan al acto cuya nulidad se pretende se resumen en desviación de poder ya que el gerente de la entidad demandada utilizó su facultad discrecional con fines distintos a los señalados por el legislador; violación del debido proceso porque la Junta Directiva del Hospital realizó una función que le correspondía al gerente de la entidad; y falsa motivación porque el gerente nombró en reemplazo del demandante a una persona con menos experiencia y que no reunía los requisitos exigidos para ejercer el cargo.
Citó la sentencia de 21 de marzo de 2002, proferida por el Consejo de Estado, radicación 3366-01, Magistrada Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero, según la cual: "La presunción de legalidad de que gozan los actos de insubsistencia se desvirtúa cuando se demuestra que la persona nombrada para ocupar el cargo en reemplazo del empleado retirado de la entidad, por razones discrecionales, no reúne los requisitos exigidos para desempeñarlo, pues ello sin lugar a dudas lesiona el buen funcionamiento de la administración pública, por eso, se puede afirmar que la decisión de la administración no se expidió por razones de buen servicio" ... "En esa medida, si el funcionario reemplazante no acredita los requisitos para el desempeño del cargo y sí los demuestra el empleado declarado insubsistente, es forzoso concluir que dentro de esa circunstancia no se podría mejorar el servicio, como sucedió en el caso sub lite. ".
En consecuencia concluyó que habiendo quedado desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo demandado debía accederse a las pretensiones.
EL RECURSO
La parte demandada cuestionó los ordenamientos del fallo de primera instancia de la siguiente manera:
La entidad demandada funcionaba como entidad pública denominada HOSPITAL SAN RAFAEL DE TOCAIMA. El nombramiento del Jefe de la Unidad u Oficina de Coordinación de Control Interno se adelantaba únicamente según lo establecido en el artículo 11 de la Ley 87 del 29 de noviembre de 1993. Posteriormente, por medio de la ordenanza 035 de 9 de mayo de 1996, se transformó en Empresa Social del Estado HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA, regulada por la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, artículos 192, 194, 195 y 197, y su Decreto Reglamentario 1876 de 3 de agosto de 1994 que, en su artículo 11, establece las funciones de la Junta Directiva, entre las cuales se encuentra la elaboración de terna para la designación del responsable de la Unidad de Control Interno, siendo función del Gerente designar y/o nombrar al Jefe de la Unidad y Oficina de Control Interno de los integrantes de la terna que le presente dicha Junta Directiva (Decreto 1876 de 1994, artículos 11 y 21 Y Ley 87 de 1993, artículo 11).
Lo anterior indica que la Junta Directiva tenía competencia para elaborar la terna que debía serie entregada al Gerente para que éste nombrara a alguno de sus integrantes como Jefe de la Unidad y Oficina de Control Interno.
El demandante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción cuando fue nombrado. En ejercicio del cargo se transformó el Hospital demandado en Empresa Social del Estado y la Junta Directiva del Hospital actuó de acuerdo con las funciones y procedimientos al tenor de las normas citadas.
No tiene ningún fundamento manifestar que el gran servicio que hubiere podido prestar el demandante dada su experiencia, idoneidad, méritos y cumplimiento de los deberes propios del cargo, fuera suficiente para garantizar su permanencia en el empleo y que el hecho de que fuera un funcionario de libre nombramiento y remoción le impidiera a la administración desvincularlo mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
Además la convocatoria realizada por la Junta Directiva de la entidad demandada para desempeñar el cargo que ejercía el demandante, disponía textualmente sobre los requisitos exigidos: "Escolaridad: Título de formación universitaria o con estudios finalizados en economía, contaduría, administración de empresas, medicina o derecho.”.
Igualmente, el artículo 11, parágrafo 1 de la Ley 87 de 1993, establece que para desempeñar tal cargo se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno, por lo tanto, la persona que reemplazó en el cargo al demandante cumple con los requisitos mencionados en el parágrafo, en concordancia con los establecidos en la convocatoria.
Si el actor no estaba de acuerdo con el procedimiento y el proceso de selección ha debido impugnar dentro del término legal la conformación de la terna y agotar la vía gubernativa.
Respecto de la incapacidad señaló que las certificaciones expedidas por el Jefe de Información del Hospital de Girardot (f. 92) y por el Gerente de la Clínica San Sebastián (f. 93 y 94) demuestran que, revisadas las historias clínicas del actor, no aparece incapacidad alguna; tales certificaciones no fueron controvertidas por el demandante de lo que se deduce que no estuvo incapacitado.
Solicitó estudiar y analizar la transformación del Hospital en Empresa Social del Estado y que la insubsistencia del actor se adelantó para nombrar a uno de los integrantes de la terna presentada por la Junta Directiva en cumplimiento de normas superiores.
CONSIDERACIONES
PROBLEMA JURIDICO
Se trata de definir la legalidad de la Resolución No. 426 de septiembre 1 de 1998, proferida por el Gerente del HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA E.S.E., que declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno.
LA VINCULACION LABORAL
Con Resolución No. 467 de 18 de septiembre de 1998 quedó demostrado que el actor laboró en la entidad demandada como Jefe de la Oficina de Control Interno durante el tiempo comprendido entre el 10 de septiembre de 1994 y el 1º de septiembre de 1998 (FI. 110).
Se vinculó a la entidad demandada mediante Resolución No. 1103 del 1º de septiembre de 1994 y se declaró insubsistente su nombramiento a partir del 2 de septiembre de 1998, mediante la Resolución No. 426 de 1998 (Fl. 2).
CARGOS FORMULADOS
Consideró el demandante que la declaración de insubsistencia de su nombramiento violó los artículos 13, 25, 29 y 209 de la Constitución Política porque no se lo trató en condición de igualdad en el proceso de convocatoria, además de que la persona que lo reemplazó no tenía ni la experiencia ni los requisitos mínimos para desempeñar el cargo.
Ciertamente desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que podía ser declarado insubsistente en cualquier momento en virtud de la facultad discrecional atribuida al nominador, pero dicha facultad debe observar los términos establecidos en la Constitución y consultar los principios de igualdad, eficiencia, economía, imparcialidad y publicidad, que en su caso fueron violados tanto por la Junta Directiva como por el Gerente de la Entidad pues no se le dio la protección al derecho al trabajo de que gozaba ya que se realizó una convocatoria ilegal en condiciones injustas y desiguales.
Hubo violación del debido proceso toda vez que la convocatoria para proveer el cargo de Jefe de Control Interno debió realizarla el Gerente del Hospital demandado y no la Junta Directiva, por ende, tanto la convocatoria como la terna enviada por la Junta Directiva al Gerente para escoger el reemplazo del actor fueron hechas por un organismo incompetente y, por ende, el acto acusado viola los preceptos constitucionales.
Conforme lo establece el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa por estar al servicio de los intereses generales se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad, celeridad, economía, eficacia y publicidad, principios que no tuvo en cuenta la entidad demandada, por el contrario primaron intereses particulares, personales y burocráticos que afectan el normal desarrollo y la buena prestación de un importante servicio público como es la salud.
Se violó igualmente el artículo 84 del Decreto 901 (sic) de 1984 pues el nominador al expedir el acto acusado no se basó en razones del mejoramiento del servicio sino en intereses de carácter particular y burocráticos que llevan a que se desmejore el servicio.
La resolución acusada se expidió, además, con falsa motivación pues el reemplazo del actor es una persona con menos experiencia y que no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo y que, además, fue escogido de una terna enviada por la Junta Directiva que no tenía dicha función, de lo que se deduce que el Gerente de la entidad demandada abusó de sus atribuciones legales.
Tampoco hay concordancia entre la fecha de la resolución impugnada y los numerales 1 y 2 de la misma pues en su parte resolutiva se declara la insubsistencia a partir del 2 de septiembre yen el numeral 20 se señala que se da a partir del 10 de septiembre.
La discrecionalidad atribuida al nominador en ningún momento puede implicar arbitrariedad e ilegalidad y el acto acusado entraña una sanción bajo el apelativo de insubsistencia.
Igualmente se violó al artículo 685 del Decreto 1298 de 1994, por el cual se expide el Estatuto Orgánico de Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues no se tuvieron en cuenta las Comisiones Consultivas que se consagran en dicho decreto al momento de hacer la convocatoria para proveer el cargo de Jefe de Control Interno, lo que llevó a que se escogiera a una persona que no cumplía los requisitos que el cargo exigía.
De la misma forma se violó el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, en concordancia con el artículo 26 de la ordenanza No. 125 de 9 de mayo de 1996 (sic), expedida por la Asamblea de Cundinamarca, pues el artículo 26 de dicha ordenanza establece que el control interno de la entidad demandada se desarrollará conforme a la Ley 87 de 1993, Y el artículo 11 de la misma señala que la remoción y el nombramiento del Jefe de Control Interno es llevado a cabo por el Representante Legal de la entidad, que en el presente asunto es el Gerente, quien debió realizar la convocatoria para proveer el cargo de Jefe de Control Interno y no la Junta Directiva, que efectivamente la hizo.
Asimismo se violaron los artículos 15, literal b, y 16 del Decreto L. 1045 de 1978 y 45 y 49 del Decreto R. 1848 de 1969 pues el actor se encontraba disfrutando de sus vacaciones cuando le sobrevino una enfermedad y tuvo que ser incapacitado, y la incapacidad debidamente certificada interrumpe las vacaciones, por lo tanto el acto acusado no debió expedirse el 10 de septiembre de 1998 sino el 22 de los mismos mes y año, además el nominador no expidió una resolución motivada señalando el momento en que se interrumpían las vacaciones yen el que se reanudaban.
LO PROBADO EN EL PROCESO
Mediante Resolución No. 1103 de 10 de septiembre de 1994 el demandante ingresó al Hospital San Rafael de Tocaima en el cargo de Auditor Interno Semisenior, Código 181026 (FI. 1, C. 2), del que se posesionó según acta No. 0066 de 19 de septiembre de 1994, con efectos fiscales a partir del 10 de septiembre de 1994 (FI. 2, C.2).
Mediante la Ordenanza No. 035 de 9 de mayo de 1996 se transformó el Hospital Marco Felipe Afanador de Tocaima en Empresa Social del Estado, prestadora de servicios de salud de nivel I de atención (FI. 3, C.2).
Mediante Acta de reunión de la Junta Directiva del Hospital de 8 de junio de 1998 se realizó el nombramiento de la Comisión para la evaluación de las hojas de vida inscritas al cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno de la entidad; igualmente se propuso que se publicara la convocatoria por el término de ocho (8) días a partir de la fecha. En dicha reunión se hizo entrega de nueve (9) hojas de vida para la inscripción al cargo del Jefe de Oficina de Control Interno (Fls. 21 y 22, C. 2).
El Hospital demandado convocó a concurso abierto para el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno de la entidad, mediante aviso de convocatoria de 25 de junio de 1998 (FI. 4).
Según Acta de 8 de julio de 1998 (Fls. 29 y 30, C. 2) en tal fecha se reunieron los miembros de la comisión designada por el Presidente de la Junta Directiva para estudiar las hojas de vida presentadas en respuesta a la convocatoria publicada el 25 de junio y cerrada el 2 de julio de 1998 para el cargo de Jefe de Control Interno y se señaló que se habían recibido 14 hojas de vida, que fueron analizadas y estudiadas detalladamente, por lo que, conforme al artículo 11, ordinal 14, del Decreto 1876 de 1994, se elaboró la terna para el cargo aludido integrada por Luz Marina Ordóñez, César Augusto Castro y Javier Camacho.
Mediante Acta de reunión de la Junta Directiva de 9 de julio de 1998 (Fls. 23 a 25, C. 2), se dio lectura al Acta de Cierre de Inscripciones de hojas de vida para el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno y se señaló que de las hojas de vida analizadas y estudiadas se seleccionaron cinco y de estas se elaboró la terna. Se hizo entrega de la terna y de las respectivas hojas de vida.
En el Acta se informó que la Comisión encargada de evaluar las hojas de vida tenía dentro de las cinco hojas de vida escogidas la del actor, quien era el Jefe de la Oficina de Control Interno, pero la excluyó de la terna con base en el análisis de la gestión de éste y las deficiencias reflejadas Fls. 26 a 28, C. 2).
Mediante Resolución No. 426 del 10 de septiembre de 1998 se declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno (FI. 29).
A folio 1 del cuaderno 3 se observa el resumen de la situación laboral del demandante durante el tiempo que laboró en la entidad demandada.
Mediante Resolución No. 467 de 1998 (Fls. 110 Y 111) se le reconoce y ordena pagar el actor lo correspondiente a cesantía total por el tiempo comprendido entre el 10 de septiembre de 1994 y el 10 de septiembre de 1998.
Mediante oficio de 21 de septiembre de 1998 (FI. 3, C. 3) el actor solicitó a la entidad demandada el pago de los días correspondientes a las incapacidades soportadas equivalentes a 16 días y un día más por motivo de la entrega de la oficina de control interno.
Mediante Resolución No. 504 de 27 de octubre 1998 (FI. 2, C. 3), expedida por el Gerente de la entidad demandada, se le reconoció y ordenó el pago de los días aludidos en el anterior oficio.
De folios 143 a 144 aparece la declaración del señor VÍCTOR ALBERTO GARCÍA GUTIÉRREZ, quien fue Gerente de la entidad demandada por más de once meses.
De folios 56 a 85 del cuaderno 4 aparece la hoja de vida y los anexos de Luz Marina Ordóñez, de folios 104 a 106 del cuaderno 4 se encuentra la Hoja de vida de Javier Camacho, de folios 86 a 103 del cuaderno 4 aparece la Hoja de Vida y los anexos de César Augusto Castro Cifuentes, integrantes de la terna elaborada por la Junta Directiva y entregada al Gerente del Hospital.
De folios 74 a 89 se encuentra la Hoja de Vida del actor con las certificaciones que la respaldan.
SOLUCION AL CASO CONCRETO
Sea lo primero indicar que el Hospital demandado, de conformidad con la Ley 100 de 1993 es una Empresa Social del Estado, al respecto dicha preceptiva estatuyó:
RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO
Art. 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
Art. 195. Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.
Conforme a la norma transcrita es claro que por regla general los empleados del Hospital son empleados públicos, salvo los que se dedican al mantenimiento de la planta hospitalaria1 y como tales están sometidos a la ley para su vinculación, permanencia y retiro, artículo 125 de la Carta Política.
1 Cfr. capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
Según se observa a folio 2 del expediente, el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 426 del 10 de septiembre de 1998.
La Sala procede a revisar el cargo de anulación que declaró probado el a quo pues, en caso de que se confirme la decisión por este aspecto, resultaría irrelevante revisar los demás cargos de anulación.
Alegó el actor que se configuró la desviación de poder porque el Gerente de la entidad demandada al expedir la declaración de insubsistencia no se basó en razones de mejoramiento del servicio sino en intereses de carácter particular y burocrático, porque escogió en reemplazo suyo a una persona con menos experiencia y que no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo de Jefe de la Oficina de Control Interno.
La entidad demandada respondió que tanto el procedimiento como la desvinculación del funcionario gozan de presunción de legalidad, de manera que si el actor pretendía discutir la conformación de la terna o la designación de su reemplazo debió alegarlo en sede administrativa o demandar esos actos.
A folio 4 se encuentra el Aviso de Convocatoria en el que se señala que se abrió concurso para proveer el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, cargo que venía desempeñando el actor desde el 10 de septiembre de 1994.
En dicha convocatoria como requisitos mínimos para acceder al cargo se establecieron los siguientes:
"Escolaridad: Título de formación universitaria o con estudios finalizados en economía, contaduría, administración de empresas, medicina o derecho.
Experiencia laboral en la especialidad de un año".
A folios 86 y siguientes del cuaderno 4 reposan la hoja de vida y los certificados del señor CÉSAR AUGUSTO CASTRO, quien reemplazó 8\ actor en el cargo de Jefe de Control Interno, y a folio 90 del mismo cuaderno aparece un certificado de 26 de enero de 1998, expedido por el Director de la Oficina de Registro y Control Académico de la Universidad Piloto de Colombia, que hace constar que tal persona cursó y aprobó las asignaturas correspondientes a la Facultad de Contaduría Pública y se encuentra matriculado para cursar el primer nivel en la Especialización en Revisoría Fiscal, como opción de grado para obtener su título profesional.
La Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, establece en su artículo 11:
Artículo 11. DESIGNACIÓN DE JEFE DE LA UNIDAD U OFICINA DE COORDINACIÓN DEL CONTROL INTERNO. El asesor, coordinador, auditor o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad. ".
Parágrafo 1 0. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del Control Interno. ".
De lo anterior se deduce que el señor CÉSAR CASTRO CIFUENTES, quien reemplazó al actor en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno, no cumplía los requisitos mínimos exigidos para dicho cargo pues no tenía el título de Contador Público sólo allegó un certificado de aprobación de materias correspondientes a dicha carrera y al 2 de septiembre de 1998, cuando se posesionó del aludido cargo, estaba cursado una especialización en revisoría fiscal como opción de grado, de donde se infiere que no tenía el título profesional y, por lo tanto, no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo en mención.
La ley 28 de 1993, en su artículo 11, es muy clara cuando señala que para desempeñar el cargo de asesor coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto de control interno. (Subrayado fuera del texto).
Aunque la convocatoria señala que para el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno no se exige el título universitario pues basta acreditar estudios finalizados en Contaduría, ella no podía contrariar la ley, no podía hacer caso omiso de lo establecido por la norma superior que regula el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado.
Empero los actos de confección de la terna son preparatorios y, en este caso, sólo es procedente demandar el acto de elección, que es que el pone fin al procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 135 del C.C.A.
De otra parte alegó el actor que la Junta directiva del Hospital demandado realizó la convocatoria para proveer el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno cuando esa función le correspondía al Gerente de la entidad conforme lo establecen la Ordenanza No. 035 de 9 de mayo de 1996 y los reglamentos del Hospital.
La Ordenanza aludida, en su artículo 26, dispone: “RÉGIMEN DE CONTROL INTERNO.-La Empresa desarrollará y aplicará el Sistema de Control Interno de conformidad con la Ley 87 de 1993 y demás disposiciones vigentes.”.
A su vez la Ley 87 de 1993, en su artículo 11, señala que "el asesor, coordinador, auditor o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo de organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.".
Así las cosas la entidad demandada debió aplicar la Ley 87 de 1993, por ser esta especial, y regular lo relativo al control interno de las entidades y organismos del Estado. Ella exige unos requisitos mínimos para el desempeño del cargo, que deben ser respetados por el nominador, máxime cuando lo que se busca es proveer un cargo directivo.
Además, el Decreto 1569 de 1998, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998, es claro al señalar que para el Nivel Directivo e incluso para el Asesor se requiere como mínimo el título de profesional2, pero en el caso específico de las entidades públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud, como lo es el Hospital demandado, en su artículo 19, clasificó como empleo del nivel asesor el cargo de "Jefe de Oficina", al que en el artículo 25 le fijó como requisitos el demostrar "Titulo Universitario y postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y un (1) año de experiencia profesional': requisitos que no cumplía el designado.
2 Al respecto el artículo 5o de la norma citada estableció: "DE LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LOS EMPLEOS. Para desempeñar los empleos correspondientes a los niveles de que trata el artículo 3º, del presente decreto se deben tener en cuenta los siguientes requisitos generales, los cuales servirán de base para establecer los manuales específicos de cada una de las entidades a quienes se le aplica este decreto:
a) Directivo. Titulo universitario y experiencia profesional, con excepción de los empleos cuyos requisitos estén fijados en otras disposiciones legales;
b) Asesor y Ejecutivo. Para los empleos del orden departamental, distrital y los empleos pertenecientes a los municipios de categoría especial, primera, segunda y tercera categorías, titulo universitario y título de especialización y experiencia profesional.
Para los empleos pertenecientes a los municipios de cuarta a sexta categorías, titulo universitario o titulo de tecnólogo especializado o titulo de tecnólogo o titulo de formación técnica profesional o tres (3) años de estudios superiores o diploma de bachiller en cualquier modalidad. Para este último caso, además, curso específico mínimo de sesenta (60) horas relacionado con las funciones del cargo.
La experiencia laboral y profesional se determinará conforme con el perfil del empleo; [...]". (Destacado no es del texto)
El actor, por el contrario, demostró que cumplía los requisitos exigidos pues tenía la experiencia que el cargo reclamaba, poseía título profesional de Administrador de Empresas (FI. 80, C. 3) y el de Tecnólogo en Administración Comercial (FI. 82, C. 3), y al momento del retiro contaba con más de seis (6) años de experiencia específica, discriminados así: Contraloría General de la República del 4 de marzo de 1991 al 30 de septiembre de 1993 y en el cargo de Jefe de Oficina de Control Interno desde el 10 de septiembre de 1994 al 1º de septiembre de 1998 (folios 2 y 86, ibidem).
En relación con su idoneidad para el desempeño del cargo obra de folios 143 a 144 la declaración de VÍCTOR ALBERTO GARCÍA GUTIÉRREZ, quien laboró como Gerente en la entidad demandada aproximadamente durante once meses, quien sobre las condiciones laborales del actor declaró: "Ante todo fue un buen funcionario competente idóneo, y conocedor, de las funciones del cargo para el cual había sido nombrado y se desempeñaba, así como reunía todos los requisitos para el perfil de dicho cargo." (…) "como resultado de su eficiencia fue un funcionario de más alta confianza como asesor del Despacho de la Gerencia.".
En relación con la idoneidad, capacidad, eficiencia y buen desempeño del cargo esta Corporación ha expuesto en numerosas ocasiones que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, estas circunstancias por sí solas no generan fuero alguno de estabilidad en el empleo pues pueden existir otras razones de buen servicio que hagan necesario y aconsejable el retiro del servicio público.
Sin embargo quedó probado que la persona que reemplazó al actor no cumplía los requisitos mínimos que el cargo exigía, desvirtuándose de esta forma la presunción de legalidad del acto acusado y configurándose la desviación de poder porque el nominador al expedir la declaración de insubsistencia no se basó en razones del mejoramiento del servicio ya que escogió en reemplazo del actor a una persona que no cumplía los requisitos mínimos para ejercer el empleo.
El nombramiento de una persona que no reúne los requisitos mínimos para el cargo no puede entenderse realizado en aras del buen servicio público pues aumenta el riesgo potencial de desmejorar el servicio, por lo tanto, tal hecho resulta contrario a derecho y vicia de nulidad el acto acusado.
Además el nominador debió acatar los preceptos legales que regulaban el asunto objeto de análisis y al tratarse de un cargo referido al control interno de las Entidades y Organismos del Estado no podía hacer cas ... omiso de lo estipulado en la Ley 87 de 1993, ley reguladora de la materia, excusándose en los requisitos establecidos en una convocatoria realizada por la Junta Directiva, pues aunque la misma tuviera facultades otorgadas por los reglamentos internos de la entidad, debía respetar y acatar lo dispuesto por el legislador.
De otra parte, la Sala, como ya lo ha hecho en otras oportunidades3 ordenará el reintegro del actor al cargo que ocupaba, o a otro igual o equivalente a partir de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y con permanencia hasta el vencimiento del período del nominador, teniendo en cuenta que aquel era un funcionario de libre nombramiento y remoción, de carácter directivo, y que el Gerente o Director del Hospital en el nuevo período, tiene competencia para proveer el cargo
3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2003, Radicación número: 23001-23-31-000-1998-9386- 01, Actora: KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ, Demandado:
MUNICIPIO DE CHINÚ (CORDOBA), Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CÁCERES TORO.
Si el mencionado período del nominador ya venció no procederá materialmente el reintegro al servicio, por lo ya expresado, aunque esta decisión judicial producirá efectos hasta el límite temporal mencionado.
Como consecuencia de lo dicho, se confirmará la sentencia recurrida por la parte demandada, con la modificación aludida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
FALLA
CONFÍRMASE parcialmente la sentencia proferida el 27 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo del Casanare, Sala de Descongestión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por GUILLERMO JIMÉNEZ BARRAGÁN contra el HOSPITAL MARCO FELIPE AFANADOR DE TOCAIMA E.S.E.
Aclárase en el sentido de que el reintegro sólo procede hasta la terminación del período del Gerente o Director o representante legal del Hospital que declaró insubsistente su nombramiento.
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.-
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ
GERARDO ARENAS MONSALVE
JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE