CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.
ACTOR: JORGE ENRIQUE AMAYA PACHECO.
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA BANCARIA.
REFERENCIA: APELACIÓN. SANCIÓN PECUNIARIA.
FALLO.
BOGOTÁ, D.C., MARZO VEINTICINCO (25) DE DOS MIL CUATRO
(2004).
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación
interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 28
de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en
acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos mediante los
cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al actor una sanción pecuniaria.
Antecedentes
El doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco se desempeñó como
presidente de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
La Superintendencia Bancaria practicó inspección a la
corporación y realizó algunas glosas a sus estados financieros con corte a 30
de septiembre de 1997.
Mediante comunicación de 24 de julio de 1998 el intendente
de corporaciones de la superintendencia solicita al actor rendir explicaciones
personales e institucionales relacionadas con las mencionadas glosas, las que
atendió el destinatario.
Mediante Resolución 1636 de 2 de noviembre de 1999 impone al
demandante sanción pecuniaria de $ 19.000.000 por las glosas formuladas.
En uso de derecho de petición el actor solicita a la
superintendencia la suspensión de términos de ejecutoria de la resolución de
sanción con el fin de acceder a la información pertinente y ejercer su derecho
de defensa. Así mismo que se instruya a la entidad financiera para que le
suministre la información necesaria a fin de preparar y presentar los recursos.
Todo lo anterior teniendo en cuenta que para esa fecha ya no ejercía la
presidencia de la corporación.
La Superintendencia Bancaria mediante la Resolución 0647 de
18 de abril de 2000 decide el recurso de reposición en el sentido de confirmar
en todas sus partes el acto administrativo.
La demanda
Por medio de apoderado el actor, presentó demanda de nulidad
y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó anular las resoluciones
1636 de 2 de noviembre de 1999 y 0647 de 18 de abril del mismo año expedidas
por la Superintendencia Bancaria, por medio de las cuales se impuso y confirmó
la sanción pecuniaria y a título de restablecimiento del derecho se declare que
el actor no está obligado a cancelar valor alguno por concepto de la sanción y
de haberse cancelado, se ordene el reintegro debidamente indexado.
Como primera pretensión subsidiaria solicita pronunciamiento
sobre la improcedencia de imponer sanción al actor por algunos de los cargos
contenidos en los actos administrativos y en consecuencia debe ordenarse la
reducción de la misma y como segunda pretensión subsidiaria, la reducción de la
sanción en razón a la absoluta falta de proporcionalidad y ausencia de una
graduación seria por parte del organismo de control y vigilancia.
Los cargos de violación normativa y su correspondiente
concepto de la infracción, se sintetizan así:
1. Violación al derecho de defensa. Artículo 29 de la
Constitución Nacional
Se violaron el debido proceso y el derecho de defensa por
habérsele negado al actor la posibilidad de su ejercicio ya que no tuvo acceso
a la totalidad de los documentos necesarios para su defensa, por cuanto en la
corporación se le permitió el examen de una parte, en forma limitada.
2. Indebida aplicación de los artículos 209 y 210 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
No hay un sólo aparte en los actos administrativos donde la
Superintendencia Bancaria admita que el demandante ordenó ejecutar o autorizó
la realización de conductas o actividades contrarias a la ley. Al contrario
tomó las medidas para evitar que se presentaran retrasos contables,
dificultades en las calificaciones, homologaciones y provisiones.
El artículo 209 inciso 1° no le permite a la
superintendencia sancionar a quien obró de buena fe exenta de culpa realizando
las actividades que como representante legal le correspondían y dentro de las
restricciones emanadas de hechos de terceros. Además la sanción tampoco
procedía porque no hubo daño, no se lesionó interés jurídico tutelado, en la
medida en que los estados financieros de la corporación nunca dejaron de ser la
fiel expresión de la realidad financiera.
3. Artículo 22 de la Ley 222 de 1995
Hay indebida aplicación de la norma invocada que configura
falsa motivación del acto, pues esta obliga a los administradores a obrar con
la diligencia de un buen hombre de negocios y las pruebas que obran en el
proceso demuestran que el actor actuó con diligencia extrema y la
superintendencia lo hizo responsable porque no adoptó correctivos que a ella le
resultaren adecuados o por haber tomado mucho tiempo en la implantación de las
soluciones, olvidando que toda solución corporativa en manejo de sistemas de
información, implica un proceso prolongado de tiempo para su implementación.
4. Decreto 2648 de 1993, artículos 15, 52 y 57
Ninguno de los hechos presentados por la superintendencia
era material y lo más importante es que todos fueron corregidos por la administración
o esta implemento el mecanismo operativo idóneo para ello, por lo que no se
ocasionó perjuicio a ninguna persona, lo cual deja de lado el artículo 210 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
5. Indebida aplicación de los artículos 19 y 21 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero
Estas disposiciones fueron retiradas del ordenamiento
jurídico por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-700 de 16 de
septiembre de 1999. Lo cual significa que a partir de ese fallo no podía
fundamentarse una decisión en esas normas. Al momento de decidir el recurso de
reposición la entidad debió reconocer que esas disposiciones no eran aplicables
y por tanto debió revocar en esa parte la Resolución 1636, so pena de incurrir,
como en efecto lo hizo, en falta total de motivación.
Oposición
La Superintendencia Bancaria, por intermedio de apoderada,
se opone a las pretensiones de la demanda, con las consideraciones que se
resumen así:
En la demanda el actor no desconoce y más bien acepta la
ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la sanción, pero pretende
exonerarse de la responsabilidad con base en que las dificultades encontradas
no tienen materialidad suficiente para sancionarlo.
En cuanto al primer cargo, los hechos que considera
violatorios del derecho de defensa, se atribuyen a Granahorrar y no a la
Superintendencia Bancaria, entidad cuya intervención reconoce el actor para que
la corporación le permitiera el examen de los documentos.
Al trámite administrativo sancionador, le son aplicables los
procedimientos consagrados en el libro primero del Código Contencioso
Administrativo en concordancia con el régimen sancionatorio previsto en el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, normatividad que establece la manera
como la administración puede tomar estas decisiones y que son las formas
propias del juicio que deben observarse según el artículo 29 de la
Constitución.
En el caso concreto la superintendencia requirió al
demandante para que presentara explicaciones tanto a título personal como
institucional sobre los cargos propuestos, con copia del informe de visita y le
señaló la posibilidad de anexar los elementos probatorios del caso. Para
responder el requerimiento se le dio tiempo suficiente, toda vez que el plazo
inicial para ello, 12 de agosto de 1998 se amplió hasta el 28 de agosto,
prórroga que tenía como objeto según él, el estudio y verificación de los
documentos e información pertinentes. Las explicaciones fueron rendidas en esa
fecha y se acompañó abundante material probatorio. Se permitió que presentara
el recurso de reposición contra la Resolución 1636 de 2 de noviembre 1999, para
lo cual se le notificó debidamente y se le solicitó a Granahorrar que le
suministrara la información requerida. Aclara que para la época en que rindió
las explicaciones a los cargos aún era el presidente de la corporación por lo
que contó con todas las fuentes de información además podía acceder a la de la
superintendencia. Así mismo, que el recurso de reposición se resuelve de plano,
esto es que no tiene período probatorio y el término para interponerlo es de
carácter legal, cinco días y no puede la entidad prorrogarlo.
De lo anterior concluye que se respetó el derecho de defensa
y el debido proceso.
En lo ateniente a la materialidad de las infracciones
relaciona los hechos que se establecieron en los estados financieros con corte
a 30 de septiembre de 1997 y agrega que el uso de la facultad sancionadora de
la Superintendencia Bancaria no depende del monto contable de la irregularidad,
sino de la violación de las normas a las cuales deben sujetarse las entidades
vigiladas. El actor aceptó los hechos tanto al rendir las explicaciones como en
la demanda por lo que no hay duda que se violaron las normas cu ya
inobservancia debe ser sancionada.
Además las irregularidades fueron múltiples, variadas y
persistentes en la operación contable, sin justificación, máxime que el
demandante ostentaba la calidad de presidente de la entidad desde 1988, esto es
desde mucho antes de que se dieran los hechos.
No se necesita la cuantificación de un perjuicio para que
proceda la imposición de la sanción pues la superintendencia tiene una función
de carácter preventivo y no sólo represivo.
Manifiesta que, independiente de que se cause o no perjuicio
de manera cuantificable, se está ante conductas sobre las cuales se deben
aplicar las medidas sancionatorias, previo el cumplimiento de los
procedimientos establecidos y que la existencia de planes de ajuste o
adecuación tecnológica tampoco impiden la imposición de las sanciones.
En lo relacionado con la responsabilidad personal, indica
que al actor en su calidad de representante legal de la corporación le
correspondía velar porque la entidad se sujetara a las normas legales que
regulan su actividad, estableciendo los mecanismos de control para que se
cumplieran y debía prevenir situaciones que atentaran contra el orden público
económico, concluye que como no lo hizo de allí deriva su responsabilidad.
Sobre el cargo de falta de proporcionalidad y ausencia de
graduación de la sanción, señala que el artículo 209 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero consagra el régimen general de sanciones administrativas de
naturaleza personal y fue ese el fundamento para sancionar al demandante. La
disposición establece un máximo sin otros factores de graduación, como sí se
prevé tratándose de responsabilidad institucional. No obstante el máximo de
sanción posible para la época era $ 28.900.652.94 y en el caso a l a infracción
no se le aplicó ese monto sino que se graduó en $ 19.000.000.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la
sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda.
En primer lugar advierte que el estudio de legalidad se hará
en relación con las pretensiones principales pues las subsidiarias no son
competencia del juez contencioso a quien no le corresponde dosificar la sanción
impuesta por la administración.
Considera que la Superintendencia Bancaria en virtud de la
facultad constitucional atribuida al Presidente de la República y reglamentada
en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de garantizar la existencia del
orden público económico y mantener las condiciones propias del sector
financiero de manera confiable y segura para los asociados, luego de realizar
visitas a la institución financiera y solicitar las explicaciones, impuso la
sanción al demandante.
Encuentra que los actos acusados tienen como fundamento
jurídico el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Se
sancionó al actor por su responsabilidad personal como presidente y
representante legal de la entidad financiera, por lo que no observa una
indebida aplicación de la norma.
Aunque el demandante aduce haber actuado con la debida
diligencia, lo cierto es que la superintendencia encontró irregularidades por
las cuales debe responder pues de conformidad con los artículos 22 y 23-2 de la
Ley 222 de 1995, le corresponde al representante legal velar por el
cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
Concluye que los cargos endilgados contra los actos acusados
no están llamados a prosperar pues no demostró el actor que las razones que
tuvo en cuenta el ente de control para expedirlos, no se ajustaron a la
realidad y además conoció las irregularidades que se le imputaron y ejerció el
derecho de defensa, mediante las explicaciones previas a la sanción y los
recursos de la vía gubernativa.
El recurso de apelación
El apoderado de la parte demandante interpuso oportunamente
recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la que solicita
sea revocada con fundamento en los siguientes argumentos:
Aduce que el tribunal omitió pronunciarse sobre los cargos y
fundamentos de la demanda y el alegato de conclusión, por lo que incurrió en
denegación de justicia.
Solicita tener como fundamentación del recurso, el alegato
de conclusión que no fue examinado por el tribunal pues la sentencia se limitó
a establecer la vigencia del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero para concluir que no hubo violación al derecho de defensa, sin
realizar un estudio legal sobre las demás normas invocadas. Tampoco efectuó
comentario sobre la inexistencia de todo factor de imputación, ni sobre la
diligencia y las actuaciones desplegadas por el actor.
El tribunal olvidó que no existe en esta materia responsabilidad
objetiva. Pues ella sólo es admisible por defectos de encaje, ya que para la
atribución de responsabilidad personal a los directivos de las entidades, no es
suficiente la comprobación de una irregularidad administrativa, sino que es
imperativo establecer que esta se dio por razones que la hagan atribuible por
dolo o culpa del funcionario investigado. En el caso no hubo dolo, se probó su
diligencia y cuidado, no se causó perjuicio a los ahorrad ores o a la entidad y
no se violentó la confianza pública.
El tribunal tampoco hizo pronunciamiento respecto de las
consideraciones y elementos de juicio aportados al proceso, a las
conciliaciones bancarias, a la reclasificación de la cartera de créditos, a la
calificación de los deudores, a la provisión de intereses, corrección monetaria
y otros conceptos, al saldo negativo en cuentas de ahorro de valor constante y
depósitos ordinarios y a las cuentas provisionales en depósito de ahorro de
valor constante, ordinarios y CDAT, elementos que debían examinarse para garantizar
el debido proceso y que demostraban que los hechos imputados al actor no
existieron, no son imputables a él o no tenían la trascendencia que afirmó la
Superintendencia Bancaria.
Objeta la manifestación del tribunal según la cual no
corresponde al juez administrativo modificar las decisiones administrativas
para reducir las sanciones, pues su obligación es restablecer el equilibrio
jurídico.
Respecto del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero anota que la Corte Constitucional se pronunció en el sentido de que
sólo era exequible el tipo penal en blanco con la incorporación o remisión a
leyes o decretos reglamentarios relacionados con el sector financiero.
Afirma que el tribunal no determinó si las normas que
sirvieron de fundamento a los actos administrativos se desconocieron o no para
efectos de integrar el tipo penal en blanco, aspecto en el que radicaba el
debate y concluye que como está demostrado que no hubo violación, se debe
acceder a las pretensiones de la demanda.
Alegatos de conclusión
El apoderado de la parte actora presentó escrito en el que
dijo ratificarse en lo expuesto en el recurso de apelación.
La apoderada de la parte demandada solicitó la confirmación
de la sentencia apelada con fundamento en que el juez de instancia se apoyó en
su valoración, en el informe de inspección el cual en forma pormenorizada alude
a irregularidades encontradas en relación con conciliaciones bancarias,
clasificación de la cartera de crédito, provisión de intereses, corrección monetaria
y otros conceptos, por los que debió velar el presidente y representante legal
de Granahorrar S.A. y afirma que el tribunal precisó que todos los hechos
imputados al actor existieron y que pese a la diligencia alegada, se incumplió
el mandato legal contenido en los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995, que
consagran el deber de los administradores, de velar por el cumplimiento de las
disposiciones legales o estatutarias, por lo que no existió una indebida
aplicación del artículo 209 al sancionarlo por la responsabilidad personal que
le correspondía en virtud del cargo que desempeñaba.
Consideraciones de la Sala
De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la
instancia decidir sobre las objeciones de la parte demandante contra la sentencia
de primer grado que desestimó las pretensiones de la demanda, al resolver
acerca de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la
Superintendencia Bancaria le impuso al actor una sanción pecuniaria a título
personal, como presidente de Granahorrar, por las irregularidades detectadas
con ocasión de una visita practicada con el objeto de evaluar el cumplimiento
de las normas contables, con base en las cifras de los estados financieros al
corte del 31 de septiembre de 1997.
Acusa el recurrente la sentencia de denegación de justicia
porque en su sentir el tribunal omitió pronunciarse sobre todos los cargos y
fundamentos de la demanda y en particular del alegato de conclusión, del cual
solicita que se haga un “reexamen integral” porque, incluye varios argumentos
que por razones de “economía procesa” no trascribe.
En primer término observa la Sala que el alegato de
conclusión de la primera instancia presentado por la parte demandante, con
excepción del acápite denominado “La elocuencia de la conducta de los
funcionarios de la Superintendencia Bancaria” que contiene una serie de
afirmaciones sobre la conducta de quien para la época de los hechos dirigía la
entidad de control, y de resaltar unos aspectos de la declaración del doctor
Francisco Arciniegas, el resto del escrito corresponde a una trascripción de
las pretensiones, los hechos y el concepto de violación de la demanda, por lo
cual comparte la Sala la apreciación del tribunal cuando dice que en ese
escrito la parte actora reiteró las pretensiones y argumentos iniciales. Luego
no es cierto que el a quo no lo hubiese examinado, sino que no encontró
planteamientos diferentes a los del libelo demandatorio.
El primer cargo de la demanda es la violación del artículo
29 de la Constitución Nacional porque según sostiene no se le permitió al actor
ejercer el derecho de defensa. El tribunal lo analiza dentro del marco general
de la función de vigilancia y control sobre quienes ejercen actividades
financieras, lo cual corresponde al Presidente de la República por mandato
constitucional, y de las funciones atribuidas a la Superintendencia Bancaria en
el artículo 326 literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para
concluir luego de la revisión del expediente y las pruebas aportadas, que el
ente de control se fundamentó para aplicar la sanción en el artículo 209 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que no existió violación del derecho
de defensa. Además estimó que el actor no logró demostrar que las razones del
ente de control para expedir los actos demandados no se ajustaron a la
realidad, sino que además tuvo la oportunidad de conocer las irregularidades
que se le imputaron a través de las explicaciones que rindió y de los recursos
de la vía gubernativa.
La Sala observa que las irregularidades encontradas por la
Superintendencia Bancaria con ocasión de la visita practicada a las
dependencias de Granahorrar y que dieron lugar a solicitar explicaciones a
título personal al actor, quien para entonces desempeñaba el cargo de presidente
y representante legal de esa entidad financiera son:
1. Conciliaciones bancarias. A 30 de septiembre de 1997 se
encontraron 38 partidas débito pendientes de conciliar ($ 90.115 miles) y 135
partidas crédito ($ 38.299 miles), partidas que tienen una antigüedad de más de
30, 300 y hasta 720 días, lo que evidencia incumplimiento del Código PUC 1115,
pues no deben superar los 30 días calendario.
Al referirse a esta deficiencia, el actor no niega los
hechos ni intenta siquiera demostrar que no son ciertos, sino que alega
ausencia de materialidad en el monto y número de partidas pendientes de
conciliar y que no son significativos dentro de los estados financiaros, que
tal información en nada desvirtúa la veracidad y razonabilidad de la
información contable y que no se actuó con dolo ni negligencia, impericia o
falta de cuidado.
2. Cartera de créditos
2.1. Clasificación de la cartera de créditos. Se encontraron
107 créditos por valor de $ 460.712 miles, cuyo monto es inferior al momento
del otorgamiento a los 300 salarios mínimos legales mensuales y a pesar de ello
están clasificados como comerciales.
En la demanda se acepta la comisión del error pero se afirma
que no tiene incidencia en la materialidad contable de la compañía y que se
aplicó indebidamente el numeral 24 de la Circular Externa 100 de 1995 pues esta
norma ordena es que se revisen las clasificaciones y se ajusten, lo que
efectivamente hizo el demandante.
2.2. Efectos de la calificación del deudor por la entidad.
Se encontraron créditos de consumo, comerciales e hipotecarios con un mismo
deudor calificados en diferentes niveles de riesgo a los que no se les aplica
la homologación de la calificación mensualmente.
El demandante tampoco niega la ocurrencia del hecho pero la
justifica por problemas de orden técnico, e indica que una vez solucionados se
hizo reclasificación de cartera y se efectuaron las provisiones respectivas,
minimizando el riesgo de pérdida para la entidad.
2.3. Provisión de intereses, corrección monetaria y otros
conceptos. Al no aplicar la homologación, en particular para las obligaciones
con periodicidad mensual se dejan de aprovisionar los créditos de que trata el
artículo 12 de la Resolución 1980 de 1994.
Al igual que en el cargo anterior el demandante acepta el
hecho pero lo justifica con los problemas que durante el ejercicio se
presentaron con el sistema de cómputo de la entidad y sostiene que se
corrigieron.
3. Saldo negativo en cuentas de ahorro de valor constante y
depósitos ordinarios
Acepta el actor el hecho y explica que se presenta por una
situación tecnológica que se subsanó con la puesta en marcha del proceso de
normalización y que la superintendencia en la resolución sancionadora no citó
disposición alguna como violada o desconocida.
4. Cuentas provisionales de depósitos de ahorro de valor
constante, ordinarios y CDAT. Artículos 15 y 57 del Decreto 2649 de 1993
Acepta el demandante que se dieron las cuentas provisionales
sin que se afectara la materialidad de los estados financieros por lo que no se
violaron las normas citadas. Nuevamente alude al plan de ajuste para solucionar
estas deficiencias.
Como puede advertirse el actor acepta la ocurrencia de los
hechos que motivaron la sanción pero esgrime en su defensa aspectos tales como
la materialidad insuficiente para merecer la sanción, los problemas técnicos
que afrontaba la compañía en el área de sistemas y la voluntad del demandante
en implementar los correctivos para solucionarlos.
Estas justificaciones no desvirtúan la existencia de los
hechos irregulares y la Superintendencia Bancaria está facultada para realizar
la respectiva evaluación de ellos y decidir si se impone o no la sanción, con
respeto del principio de legalidad y del debido proceso.
Las deficiencias detectadas, si bien para el actor son de
poca significación, no lo pueden ser para una entidad que tiene por función
efectuar el control permanente sobre la condición económica de las
instituciones sometidas a su vigilancia, en aras de prevenir situaciones que
puedan afectar la confianza pública en el sistema financiero.
A la Superintendencia Bancaria le corresponde vigilar el
cumplimiento estricto de las normas contables para garantizar que la
contabilidad sea oportuna y veraz toda vez que el control estatal de las
entidades financieras, implica entre otras actividades, conocer su situación
patrimonial y los resultados de sus operaciones, información que es vital para
los accionistas, los ahorradores y para quienes tienen en sus manos la
dirección de la política económica del país.
Por ello, corresponde a la Superintendencia Bancaria
verificar la calidad de la información contable y garantizar además que se
corrijan las irregularidades detectadas para prevenir oportunamente situaciones
graves que afecten el orden público económico.
Pero también le corresponde cumplir una función represiva
para sancionar conductas irregulares o deficiencias, entre otras, en materia
contable, que si se dejan pasar por alto pueden ocasionar desastres económicos,
que afectan directamente a quienes han invertido sus recursos ya sea como
accionistas o ahorradores, con la consiguiente vulneración de la confianza
pública en el sistema financiero, bien que debe ser protegido por el Estado.
Por lo expuesto no considera admisible la Sala que ante las
falencias detectadas y cuya ocurrencia no se discute, se pretenda eludir la
responsabilidad esgrimiendo aspectos como el de la materialidad insuficiente,
concepto que no es admisible para el tema que se discute pues la ley no ha
impuesto límite o monto a partir del cual pueda ejercer su facultad
sancionadora la Superintendencia Bancaria. Si se incurre en violación de las
normas que regulan la actividad financiera, la conducta debe ser sancionada con
independencia del valor contable de la irregularidad. De otra parte, las
deficiencias tecnológicas de la compañía no pueden convertirse en obstáculo y
menos aún en una excusa para incumplir el deber de llevar la contabilidad con
los requerimientos que exigen las normas que la reglamentan, —Decreto 2649 de
1993— y cuya trasgresión amerita la imposición de la sanción.
Ahora bien la responsabilidad personal del directivo de la
entidad financiera resulta comprometida pues es evidente que al establecerse
que existen las falencias en la contabilidad, es aquel quien debió velar efectivamente
por el estricto cumplimento de las disposiciones legales y estatutarias e
imponer los correctivos del caso, en especial tratándose de un sector tan
importante y sensible para le economía como lo es el sector financiero. Corresponde
ello al interior de la organización, al representante legal, como lo estipulan
los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995.
El actor alega que obró con diligencia en el desempeño del
cargo, pero para la Sala, los resultados demuestran que ella no fue la adecuada
pues no realizó las gestiones pertinentes y necesarias para que los anotados
hechos no se dieran, máxime si se tiene en cuenta que desempeñaba el cargo
desde años anteriores.
Con las irregularidades mencionadas la superintendencia
concluyó que se trasgredieron los artículos 15 y 57 del Decreto 2649 de 1993 y
19 y 21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además que según se
indica en la resolución sanción la conducta era repetitiva, pues en anteriores
informes de visita también se habían encontrado irregularidades, lo que conduce
a determinar que efectivamente no obró el actor con la diligencia que el cargo
le imponía. Este fue el fundamento fáctico y jurídico para que se le aplicara
la sanción prevista en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
Sobre los artículos 15 y 57 del Decreto 2649 de 1993,
insiste el demandante en que los hechos no eran materiales y que se implantaron
mecanismos para garantizar la integridad y capacidad de revelación plena de los
estados financieros.
Al respecto la Sala considera que es la entidad de
vigilancia, como responsable de una función de policía administrativa de
trascendencia para la vida económica de la Nación, quien debe tener los
elementos de juicio necesarios para considerar en forma razonable si una
irregularidad tiene relevancia y como tal amerita sanción. En el caso el actor
no ha demostrado que los hechos sancionados por la superintendencia entidad de
control son insignificantes y por ende que se obró arbitrariamente al
calificarlos como conductas infractoras y que no tienen importancia frente a la
complejidad de la actividad. Además se reitera que la materialidad del hecho,
no constituye condición que le impida a la superintendencia aplicar las
sanciones cuando compruebe la trasgresión de las normas que regulan la
actividad financiera.
De otra parte, el disponer de la implantación de medidas
para corregir las falencias que se presentan en la entidad vigilada, en
particular las relacionadas con los estados financieros, no exonera al responsable
de la respectiva sanción, pues su deber es evitar que en el futuro se sigan
cometiendo los mismos errores, para no hacerse acreedor a nuevas sanciones y
como se dijo, la conducta era repetitiva.
En relación con el cargo de indebida aplicación de los
artículos 19 y 21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por ende falta
total de motivación, lo sustenta el demandante en que fueron declarados
inexequibles cuando aún estaba sin resolver el recurso de reposición
interpuesto contra la resolución que impuso la sanción.
La Sala advierte que esas disposiciones establecían los
fines para los cuales podían otorgar préstamos las corporaciones de ahorro y
vivienda y los instrumentos autorizados para la captación de ahorros por parte
de las mismas entidades y que efectivamente fueron declaradas inexequibles
mediante Sentencia C-700 de septiembre 16 de 1999. Sin embargo olvida el actor
que la Corte Constitucional, con el fin de no dejar un vacío inmediato, por
falta de normatividad aplicable, mientras el Congreso de la República ejerce su
atribución constitucional y dicta la ley marco que fije las directrices para la
instauración del sistema que haya de sustituir al denominado UPAC, dio efectos
ultractivos a las normas excluidas del ordenamiento jurídico y por ello dispuso
que los efectos de esta sentencia, en relación con la inejecución de las normas
declaradas inconstitucionales, se difieren hasta el 20 de junio del año 2000.
El recurso de reposición contra la resolución sancionadora
lo resolvió la Superintendencia Bancaria el 18 de abril de 2000, fecha para la
cual aún no surtía sus efectos la referida sentencia, luego no se presentó
indebida aplicación de esas normas ni falsa motivación de los actos acusados.
Se invocan también como violados por indebida aplicación los
artículos 209 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El artículo 209 preceptuaba:
ART. 209.—Sanciones administrativas. Cuando cualquier
director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado de una entidad
sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario autorice o ejecute actos
violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento o de
cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el
Superintendente podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un
millón ($ 1.000.000) a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente Bancario
podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicarle esta
determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente,
a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y
porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el
DANE”.
El artículo 210 ibídem trataba de la responsabilidad civil
de carácter personal de los funcionarios de las entidades financieras por los
perjuicios que ocasionen a cualquier persona cuando a sabiendas violen o
permitan que violen las disposiciones legales. El actor omite explicar el
concepto de su violación y además no se trata en este caso de un asunto de
responsabilidad civil sino disciplinaria, por lo que no hay lugar a
pronunciamiento sobre la supuesta violación.
Sobre el artículo 209 el actor aduce que esta norma no
permite sancionar sin que previamente se llenen determinados requisitos que no
se dieron en el caso, por lo cual acusa los actos de indebida aplicación de la
norma. Esgrime igualmente la materialidad de las infracciones y que no se
ocasionaron perjuicios.
Esta norma atribuía a la Superintendencia Bancaria la
facultad para sancionar pecuniariamente, entre otros a los directivos de las
entidades sometidas a su control y vigilancia, que autoricen o ejecuten actos
trasgresores de las normas legales, reglamentarias o estatutarias a que deben
someterse, lo cual implica una remisión normativa genérica hacia las
disposiciones cuya infracción daba lugar a la sanción.
De acuerdo con la interpretación condicionada que hizo la
Corte Constitucional en la Sentencia C-1164 de 6 de septiembre de 2000, debe
entenderse que los reglamentos son los expedidos por el Gobierno Nacional y por
ende ellos no incluyen circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia
Bancaria.
La Sala comparte la interpretación que esta sentencia hace
del artículo 209, aunque por ser posterior a los hechos de que trata este
proceso y no tener efectos retroactivos, no es aplicable al caso, pero darle un
alcance diferente a la disposición vulneraría el principio de legalidad a que
está sometido todo régimen sancionador pues quedaría al arbitrio de una entidad
administrativa como es la Superintendencia Bancaria, tipificar las conductas
sancionables al considerar como infracciones el incumplimiento d e circulares y
conceptos, actos estos que deben tener una función orientada al cumplimiento de
la ley y no a suplirla.
En el sublite la conducta infractora la constituye según se
lee en la resolución que decide el recurso de reposición el incumplimiento del
deber que tiene como administrador de la entidad de obrar con la diligencia de
un buen hombre de negocios y de velar por el estricto cumplimiento de las
disposiciones legales o estatutarias, que establece el artículo 23 de la Ley
222 de 1995.
Se tiene entonces que la conducta atribuida al demandante es
la omisión de un deber legal consistente en ejercer la vigilancia debida sobre
la institución que dirige para que se cumplan las disposiciones legales y
reglamentarias, que en el caso se configura por la trasgresión de normas que
rigen la contabilidad.
Así las cosas no encuentra la Sala que en la aplicación de
la sanción la superintendencia hubiere violado el artículo 209 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero porque la norma que trasgredió el actor fue una
disposición legal.
En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la
corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen
administrativo sancionador, en particular por infracciones al derecho
financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias
del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa
área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como
el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza
y finalidades de cada una de estas disciplinas son diferentes.
Como corolario de todo lo anterior se tiene que existió una
conducta infractora atribuida al actor que ameritaba la aplicación de la
sanción, y que este no logró demostrar que se violó el derecho de defensa o el
debido proceso, pues además, a solicitud de la superintendencia rindió las
explicaciones por las irregularidades que encontró la entidad y una vez
proferida la sanción impugnó el acto en la vía gubernativa.
Sobre la primera pretensión subsidiaria, como se deduce de
todo lo anterior la Sala encontró procedentes los cargos por los cuales fue
sancionado por la Superintendencia Bancaria, porque los hechos existieron como
lo aceptó el demandante, por consiguiente no hay fundamento para acceder a ella
y en cuanto a la segunda donde solicita la reducción de la sanción en razón a
la absoluta falta de proporcionalidad y ausencia de una graduación seria por
parte del organismo de control y vigilancia, observa la Sala que el demandante
no demuestra esos hechos, cuando tenía la carga de la prueba para desvirtuar la
presunción de legalidad que ampara los actos administrativos.
En conclusión, observa la Sala que la presunción de
legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, por lo que se impone la
confirmación de la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones
de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente
al tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la
fecha.
La presidenta de la Sección,
María Inés Ortiz Barbosa
Los magistrados,
Germán Ayala Mantilla
Ligia López Díaz
Juan Ángel Palacio Hincapié
(ausente)
El secretario,
Raúl Giraldo Londoño
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