CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: Doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010)
Radicación núm.: 11001 0324 000 2007 00145 00 
Actor: Ana Dolores Pérez Benítez

La Sala decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, fue interpuesta contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Junta Central de Contadores por una sanción disciplinaria que impuso a la actora.

I.- LA DEMANDA

La actora, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del C.C.A., por intermedio de apoderado presentó demanda para que en proceso de única instancia la Sala acceda a las siguientes

1. Pretensiones

Primera: Declarar la nulidad de la Resolución No. 069 del 16 de marzo de 2006, por medio de la cual la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, sancionó disciplinariamente a la actora con suspensión de la inscripción profesional por el término de un año; lapso en el cual no podrá ejercer la profesión.

Segunda. Declarar la nulidad de la Resolución 163 del 6 de julio de 2006, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición expedida por la Junta Central de Contadores, mediante la cual se confirmó la sanción impuesta en la resolución anterior.

Tercera. Declarar la nulidad de la Resolución 6701 del 30 de octubre de 2006 por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación por parte de la Ministra de Educación Nacional, en la cual se confirmó la sanción impuesta en la Resolución 069 de 2006.

Cuarto. Que, como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, ordene a la Junta Central de Contadores levantar la suspensión de la inscripción profesional por el término de 1 un año.

2. Hechos de la demanda

Como tales se exponen los siguientes:

Desde el mes de febrero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2002, la actora prestó los servicios de contadora en la Unidad Residencial Santa Isabel. El 1º de abril del mismo año, fue nombrada como Revisora Fiscal de la misma Unidad Residencial.

El 28 de mayo de 2004, el señor Florentino Rodríguez elevó una queja a la Junta Central de Contadores en contra de la señora Ana Dolores Pérez, por considerar en primer lugar, que estaba incursa en la inhabilidad consagrada en el artículo 51 de la Ley 43 de 1990, como quiera que ejerció como contadora en la Unidad Residencial Santa Isabel hasta el 31 de marzo de 2002 y luego se posesionó como Revisora Fiscal el 1º de abril del mismo año y, en segundo lugar, se extralimitó en sus funciones como Revisora Fiscal, al convocar a asamblea extraordinaria sin consultar con los demás organismos y jerarquías de la copropiedad.

El 9 de junio de 2005 la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores ordena la apertura formal de la investigación disciplinaria y el 16 de marzo de 2006, mediante la Resolución 069, sanciona a la actora con suspensión de la inscripción profesional por el término de un (1) año, lapso en el cual no podrá ejercer la profesión de contadora.

El 27 de abril de 2006, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior decisión, los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante las Resoluciones 163 de 2006 y 6701 de 2006, proferidas por la Junta Central de Contadores y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos  invocados en los siguientes cargos:

3.1.-  29 de la Constitución Política, debido a que la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, al realizar el procedimiento sancionatorio, no tuvo en cuenta el procedimiento señalado en el artículo 28 de la Ley 43 de 1990 al no cumplir los términos fijados en el mismo, e imponer una sanción que no consulta el principio de proporcionalidad, ya que no hubo graduación de la misma, ni se consideraron los presupuestos y las razones que llevaron a que se incurrieran en la inhabilidad señalada en el artículo 51. 

La actuación administrativa sancionatoria adelantada por la Junta Central de Contadores y confirmada por el Ministerio de Educación Nacional se desarrolló con procedimientos y en términos totalmente diferentes a los ordenados por la ley.

3.2.- 38 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que el tiempo transcurrido entre la fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria y el día que se produjo la respectiva sanción, es de 4 años y 20 días, razón por la cual la facultad que tenía la Junta Central de Contadores había caducado, como lo establece el artículo en mención.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 

1.- El Ministerio de Educación Nacional se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos, jurídicos y propone la excepción genérica de cualquier hecho que se llegue a acreditar en el proceso y con base en el cual se pueda exonerar de responsabilidad al Ministerio. 

Como razones de la defensa expone que el artículo 28 de la Ley 43 de 1990 contiene las pautas ideales que todo proceso debe cumplir para que las investigaciones no se dilaten con grave perjuicio de los inculpados, empero una administración recargada no se le puede exigir que cumpla estrictamente por cuanto ello es del todo imposible de lograr.

Si bien es cierto que el artículo 38 del C.C.A., establece que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que pueda ocasionarlas, también lo es que dicha norma no se pretermitió toda vez que los hechos que conllevaron a la imposición de la sanción fueron denunciados el 28 de mayo de 2004 y la sanción fue impuesta por la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores el 16 de marzo de 2006.

Finalmente sostiene que la sanción impuesta no fue desproporcionada toda vez que no se encontraron dentro de la investigación disciplinaria aspectos adicionales que hubieran desvirtuado o justificado parcialmente la conducta endilgada.

2.- La Junta Central de Contadores  no contestó la demanda.

III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 

La actora fue la única de las partes que descorrió el término para alegar de conclusión, en cuyo escrito insiste en las razones que sirven de fundamentos a los cargos de la demanda y en sus pretensiones formuladas en ella.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Primero Delegado ante la Corporación indicó que la sanción se impuso dentro del término previsto en la ley, pues la oportunidad para imponer la sanción vencía el 28 de mayo de 2007, y la entidad competente dio inicio al proceso disciplinario el 19 de julio de 2004 e impuso la sanción el 16 de marzo de 2006 mediante Resolución núm.: 069, decisión que fue notificada personalmente el 21 de abril de 2006. En consecuencia, es claro que la sanción se profirió y notificó dentro de los tres años que prevé el artículo 38 del C.C.A.

Afirma que los términos de ley se respetaron y se surtieron todas las actuaciones acorde con el procedimiento señalado en la ley para adelantar la investigación disciplinaria y con las garantías procesales para la defensa, luego no se desconoció el debido proceso.

Finalmente aduce que al haber establecido el legislador la sanción de suspensión por incurrir en la inhabilidad descrita en el artículo 51 de la Ley 43 de 1990, el operador tiene el poder y el deber de imponer la sanción correspondiente. En ese sentido, la sanción impuesta se sujetó al debido proceso, al principio de legalidad y proporcional a la conducta endilgada.

V.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1.- El acto acusado

Está conformado por la Resolución No 069 del 16 de marzo de 2006, por medio de la cual la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores, sancionó disciplinariamente a la actora con suspensión de la inscripción profesional por el término de un año, y sus confirmatorias, las Resoluciones 163 del 6 de julio de 2006, de la Junta Central de Contadores y  6701 del 30 de octubre de 2006 por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación que fueron interpuestos contra la misma.

En sus antecedentes y como hechos del asunto dice que el 23 de junio de 2004, el señor Florentino Rodríguez Pinzón puso en conocimiento de esa Junta que la actora, en su calidad de profesional de contabilidad, estaba contratada como contadora de la Unidad Residencial Santa Isabel, en la ciudad de Bucaramanga, y fue elegida como revisora fiscal en marzo de 2002 para el periodo 2002-2003.

Como revisora fiscal incurrió en extralimitación de funciones al convocar en forma abusiva a asamblea extraordinaria el 14 de abril de 2004, sin consultar con la Administradora, el Comité de Convivencia y el Consejo de Administración, y bajo presiones de un grupo de propietarios ignoró la reconformación del Consejo de Administración llevada a cabo el 13 de abril de 2004.

Concluido el respectivo acopio de pruebas, le fueron formulados cargos a la inculpada, mediante auto de 22 de septiembre de 2005, consistentes en que incurrió en la causal de inhabilidad señalada en el artículo 51 de la Ley 43 de 1990, al entrar a desempeñar el cargo de revisor fiscal en la mencionada unidad residencial desde el 1º de abril de 2002, siendo que con antelación había desempeñado funciones de Contadora en la misma copropiedad, sin dejar transcurrir 6 meses entre uno y otro cargo, con lo cual posiblemente también habría violado el postulado ético consagrado en el artículo 42 de la citada ley.   

En su parte considerativa concluye que “Es claro que la profesional incurrió en falta ética disciplinaria al transgredir las inhabilidades consagradas en los artículos 42 y 51 de la Ley 43 de 1990 por cuanto en el acervo probatorio se pudo verificar que la profesional ANA DOLORES PÉREZ BENÍTEZ al aceptar el cargo de la Revisoría Fiscal de la Unidad Residencial Santa Isabel no dejó transcurrir el lapso mínimo de seis (6) meses después de haberse desempeñado como Contadora en la misma unidad residencial”

Precisa que esa conducta la cometió a título de culpa “como consecuencia del actuar ligero de la profesional” y que por ende le es atribuible sanción disciplinaria de conformidad con el artículo 23 numeral tercero de la Ley 43 de 1990.

Por lo anterior dispuso en los artículos primero y segundo de la parte resolutiva lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar la responsabilidad disciplinaria de la Contadora Pública ANA DOLORES PÉREZ BENÍTEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.812.938 de Bucaramanga (Santander) y Tarjeta Profesional No. 40.510.-T, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sancionar disciplinariamente a la Contadora Pública ANA DOLORES PÉREZ BENÍTEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 37.812.938 de Bucaramanga (Santander) y Tarjeta Profesional No. 40.510.-T, con un (1) año de suspensión de la inscripción profesional, lapso durante el cual no podrá ejercer la profesión.”

2.- Examen de los cargos

Los cargos que le endilga la actora son los de violación del debido proceso  a la luz del artículo 28 de la Ley 43 de 1990 y caducidad de la facultad sancionatoria, al tenor del artículo 38 del C.C.A. que la Sala procede a despachar así:

2.1.-  La violación del debido proceso la hace radicar en que la actuación administrativa sancionatoria adelantada por la Junta Central de Contadores y confirmada por el Ministerio de Educación Nacional se desarrolló con procedimientos y en términos totalmente diferentes a los ordenados en el citado artículo 28, e impusieron una sanción que no consulta el principio de proporcionalidad por falta de graduación de la misma. Dicho canon es del siguiente tenor:

“ART. 28.- Del proceso. El proceso sancionador se tramitará así:
a) Las investigaciones correspondientes se iniciarán de oficio o previa denuncia escrita por la parte interesada que deberá ratificarse bajo juramento;
b) Dentro de los diez (10) días siguientes correrá el pliego de cargos, cumplidas las diligencias previas y allegadas las pruebas pertinentes a juicio de la Junta Central de Contadores, cuando se encontrare fundamento para abrir la investigación;
c) Recibido el pliego, el querellado dispondrá de veinte (20) días para contestar los cargos y para solicitar las pruebas, las cuales se practicarán los treinta (30) días siguientes, y
d) Cumplido lo anterior se proferirá la correspondiente resolución por la Junta Central de Contadores.
Contra la providencia sólo procede el recurso de reposición, agotándose así la vía gubernativa salvo los casos de suspensión y cancelación, que serán apelables ante el Ministro de Educación Nacional.
PAR.-Tanto la notificación del pliego de cargos, como de la resolución de la Junta Central de Contadores, deberá hacerse personalmente dentro de los treinta (30) días siguientes. Cuando no fuere posible hallar al inculpado para notificarle personalmente el auto respectivo, la notificación se hará por edicto, que se fijará durante diez (10) días en la secretaría de la junta.”

Sobre el particular, la Sala ha constatado en el expediente que el trámite establecido en el artículo 28 en comento, se cumplió a cabalidad, puesto que recibida la queja reseñada, se adelantó una averiguación probatoria preliminar, cuyo auto le fue notificado personalmente a la denunciada (folio 56 anexo1), se le oyó en versión libre,  (folios 65 a 67); luego de la actividad probatoria debida se abrió investigación disciplinaria, cuya providencia también le fue notificada personalmente (folio 189 anexo 1),  y de ella resultó la formulación de cargos atrás referida, la cual igualmente le fue notificada personalmente a la inculpada (folio 215 vuelto, anexo 1), como lo ordena dicho precepto.

Seguidamente se profirió la resolución sancionatoria acusada, que la investigada recurrió, según se dio cuenta en los hechos reseñados, en reposición y, subsidiariamente, apelación, recursos que fueron resueltos en la forma ya relatada.

De suerte que hubo un riguroso respeto por el derecho de defensa de la actora, y si alguna o algunas de las providencias respectivas no se profirieron dentro del correspondiente término citado en el artículo 28, ello no tiene la virtud de afectar el debido proceso, puesto que no aparece que se hubiera desatendido alguno de esos términos en perjuicio de la investigada, como por ejemplo, que se le hubiera señalado  un término menor para contestar el pliego de cargos, o para practicar pruebas. 

Por otra parte, ninguno de esos términos son preclusivos ni afectan la procedibilidad de continuar el diligenciamiento administrativo, ni la competencia de la entidad investigadora para conocer del mismo y decidir de fondo.

En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, la actora no ha demostrado que la conducta sancionada ameritara una sanción menor, mientras que en la resolución acusada se expuso la justificación de la misma, al hacer la calificación de los hechos que de manera detallada encontró acreditados en las pruebas que tuvo a la vista la autoridad sancionadora. 

La actora no ha desvirtuado esa calificación, que atrás también se reseñó, sino que de manera general se ha limitado a alegar que la sanción no tiene proporcionalidad por falta de graduación de la sanción, sin señalar en qué debía consistir esa graduación.

Por consiguiente, el cargo no tiene vocación de prosperar.

2.2.- La caducidad de la facultad sancionatoria prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo la sustenta en que el tiempo transcurrido entre la fecha de la ocurrencia de los hechos investigados y el día que se produjo la respectiva sanción, es de 4 años y 20 días, razón por la cual se excedió el término de 3 años que establece el artículo en mención.

El tipo que se le atribuyó a la actora es el de violación de la inhabilidad o prohibición descrita en el artículo 51 de la Ley 43 de 1990, cuyo texto señala:

“ART. 51.—Cuando un contador público haya actuado como empleado de una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de auditor externo o revisor fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria y/o filiales por lo menos durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones.”

En este caso, dicha violación se configuró el 1º de abril de 2002, fecha en que la actora suscribió contrato con la Unidad Residencial Santa Isabel de Bucaramanga, para prestarle los servicios de revisoría fiscal, cuando según se dice en autos venía prestando sus servicios profesionales como contadora a la misma unidad residencial.

La queja por ese hecho fue presentada a la Junta Central de Contadores el 28 de mayo de 2004.

A su vez, la resolución sancionatoria le fue notificada personalmente a la inculpada el 21 de abril de 2006 (folio 265, anexo 1).

El artículo 38 del C.C.A., a su turno establece que “Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”. 

En las circunstancias del sub lite, en especial en las que tuvo ocurrencia la conducta sancionada, la Sala encuentra que el término de caducidad empezó a correr desde el día siguiente a la realización de dicha conducta, pues todo indica que su ocurrencia fue de conocimiento público en el ámbito de la copropiedad, por ende de los interesados en el asunto, como quiera que la mencionada profesional fue designada como revisora fiscal en asamblea general ordinaria de copropietarios, tal como se prevé en los estatutos de la Unidad Residencial (folio 131).  

Se trató entonces de una conducta claramente de consumación instantánea, de manera pública y con el conocimiento de los participantes en la asamblea general de copropietarios respectiva, y que por lo mismo era posible que desde ese momento llegara al conocimiento de la Junta Central de Contadores. Nada indica que se hubiera consumado de manera oculta o clandestina. Además, emerge en los hechos examinados que a partir de ese momento, el desempeño como revisora fiscal de la inculpada también era conocida por los copropietarios, como también lo fue su desempeño anterior como contadora de la misma copropiedad. 

Por lo tanto, no cabe aplicar aquí el criterio del momento en que la autoridad competente tuvo conocimiento de los hechos, para empezar a contar el término de caducidad, puesto que ello es pertinente cuando se trata de hechos o conductas que no han trascendido de la esfera del o de los sujetos activos o autores de esos hechos o conducta, que no han salido a la luz pública dentro del ámbito de interés respectivo.

De lo contrario se llegaría al absurdo de que en casos como el del sub lite, si la Junta Central de Contadores no llega a conocer de oficio los hechos, el término de caducidad quedaría dependiendo de la voluntad de los interesados o particulares conocedores de los hechos, en la medida en que cuando a bien tengan denunciarlos sólo entonces empezaría a correr el término, aunque hubieren transcurrido más de los 3 años que lo conforman.

Por consiguiente, en situaciones como la examinada, la queja no determina el inicio del término de caducidad, sino el tiempo que resta para vencerse, de suerte que si la queja llega a ser presentada después de vencido los 3 años contados a partir de los hechos, cuyo acaecimiento es de conocimiento público en el ámbito de interés social o común sobre los mismos, no puede menos que considerarse que se ha presentado una queja después de caducada la facultad sancionatoria de la autoridad  competente.

Al punto, se ha de reiterar que según la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, para que no tenga ocurrencia la caducidad de la acción, la notificación del acto administrativo que pone fin a la actuación administrativa debe darse dentro de los 3 años en comento. 

Así las cosas, es evidente que el acto que puso fin a la actuación administrativa fue notificado mucho después de vencido el término de 3 años contado a partir de realizada la conducta por la actora, y que por lo mismo tuvo ocurrencia la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de ella, de allí que efectivamente el acto sancionatorio es violatorio del artículo 38 del C.C.A, por lo cual el cargo tiene vocación de prosperar, y se ha de acceder a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto administrativo enjuiciado. 

En consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se declarará que la sanción que se censura en esta sede nunca le fue impuesta, y que como resultado de ello, todas las anotaciones que se hubieren efectuado en la hoja de vida de la actora, así como los registros a que se hubiere dado lugar con ocasión de la decisión que se acusa, sean eliminados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la  República y por autoridad de la Ley, 

FALLA

PRIMERO DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No 069 del 16 de marzo de 2006, mediante la cual la Sala Disciplinaria de la Junta Central de Contadores sancionó disciplinariamente a la Contadora Ana Dolores Pérez Benítez  con suspensión de la inscripción profesional por el término de un año; y sus confirmatoria, las Resoluciones 163 del 6 de julio de 2006, de la Junta Central de Contadores y  6701 del 30 de octubre de 2006 del Ministerio de Educación Nacional.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se ordenará a las entidades demandadas que eliminen cualquier anotación o registro que se hubiere efectuado con ocasión de la expedición de los actos administrativos declarados nulos en el numeral primero.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 28 de octubre de 2010. 

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA                MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ                       
                         Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO                          	MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Este documento fue creado a partir del original obtenido en el Consejo de Estado.