No
puede censurarse ni considerarse ilegal una determinación de la asamblea
general de accionistas adoptada por unanimidad,
en virtud de la cual, con el voto favorable de los accionistas
mayoritarios, se establezca que el dividendo de los minoritarios se pagará en
un solo contado y el de los mayoritarios en varias cuotas. Asamblea
General de Accionistas – Presidente Junta Directiva. No
encuentra en principio ninguna objeción a la designación del presidente de la
junta directiva como presidente de la asamblea de accionistas.
Hacemos referencia a su
consulta enviada a esta entidad vía correo electrónico el 31 de marzo de 2005,
la cual fue complementada el 12 de abril, solicitando nuestro concepto sobre la
legalidad de aprobar el pago de dividendos en plazos diferentes para accionistas
mayoritarios y minoritarios y, adicionalmente, sobre si el Presidente de la
Junta Directiva de una sociedad anónima puede presidir la Asamblea de
Accionistas.
Al respecto, esta
Superintendencia se permite dar respuesta a sus cuestionamientos en el orden en
que fueron formulados, no sin antes advertir que el contenido de la misma se
circunscribe a la normatividad vigente del mercado público de valores y a las
funciones establecidas para esta Superintendencia:
“¿Es
legalmente procedente aprobar el pago de dividendos en forma diferente para
accionistas mayoritarios y minoritarios? Por ejemplo, aprobar el pago de los
dividendos en una sola cuota para quienes tengan menos del 10% de la propiedad
accionaría, y en varias cuotas (2 o más) para los demás accionistas? Lo
anterior, teniendo en cuenta que se trata de una Empresa inscrita en el Registro
Nacional de Valores e Intermediarios y que negocia sus acciones en Bolsa. (...)
para aportar mayores elementos de juicio, nos pareció conveniente aclarar que
las acciones de la sociedad son ordinarias, no hay acciones privilegiadas o
preferenciales. Igualmente, que como le comenté a la doctora Susi (sic) Rueda,
en marzo del año 2001, la Superintendencia de Valores se pronunció frente a
algunas inquietudes respecto a la readquisición exclusiva de acciones de
propiedad de los accionistas minoritarios, expresando que no era procedente dar
un trato discriminatorio ni establecer prerrogativas diferentes para los
distintos socios (...)”.
Conforme a lo previsto en el
artículo 379, numeral 2º, del Código de Comercio, cada acción confiere a su
propietario el derecho de “recibir una
parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de
fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos.”
Por otra parte, según lo
establece el artículo 420, numeral 2º, del Estatuto Mercantil, corresponde a
la asamblea general de accionistas, entre otras funciones, "Fijar el
monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará".
Para el ejercicio de la
referida función, el artículo 451 ibidem
señala que “con sujeción a las normas
generales sobre distribución de utilidades consagradas en este libro, se
repartirán entre los accionistas las utilidades aprobadas por la asamblea,
justificadas por balances fidedignos y después de hechas las reservas legal,
estatutaria y ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de
impuestos”.
A su turno, el artículo 188
del Código de Comercio señala que “las
decisiones que se adopten con el número de votos previstos en los estatutos o
en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes,
siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los
estatutos”. En concordancia con lo anterior, el artículo 190 ibídem
establece que las decisiones que no tengan carácter general serán inoponibles
a los socios ausentes o disidentes.
De los apartes transcritos
de los artículos 379 y 420 del Código de Comercio se concluye que la asamblea
de accionistas es el órgano social competente para decidir el monto del
dividendo por acción que se distribuirá, la forma de pago y los plazos en los
cuales se realizará, sin que se encuentre en el estatuto mercantil ninguna
disposición que establezca una metodología específica, diferente a la
proporcionalidad establecida en el artículo 379, numeral 2º, a las
restricciones respecto a constitución de reservas contenidas en los artículos
451 y siguientes y al carácter general de las decisiones previsto en los artículos
188 y 190.
Dentro del marco legal señalado,
y respecto a su inquietud sobre la legalidad de la aprobación del pago de
dividendos en una sola cuota para quienes tengan una participación en el
capital social inferior al 10% y en varias cuotas para los accionistas con una
participación superior, este despacho encuentra que en principio dicha decisión
resulta acorde con las normas vigentes, siempre y cuando se cumplan los
siguientes supuestos:
La decisión haya sido
adoptada por la asamblea de accionistas, con el voto favorable de la mitad más
una de las acciones presentes o representadas en la reunión.
Para la determinación de
las utilidades a distribuir se haya seguido el procedimiento establecido en los
artículos 451 a 456 del Código de Comercio.
A cada accionista se le
pague una proporción de las utilidades distribuidas equivalente a su
participación en el capital social.
No obstante, es de advertir
que en la generalidad de los casos cuando la asamblea de accionistas adopta una
decisión como la señalada en su escrito, para la misma se cuenta
necesariamente con el voto favorable de los accionistas mayoritarios, quienes
serían los directamente afectados por la aparente “inequidad” de la decisión.
No debe olvidarse que si los accionistas mayoritarios se oponen a la propuesta,
es muy poco probable que se alcancen los votos necesarios para su aprobación.
Así, en algunas sociedades
con la propiedad accionaria altamente concentrada, donde el monto de los
dividendos que deben pagarse individualmente a los accionistas minoritarios es
muy reducido, en los años recientes las asambleas de accionistas han aprobado,
con el voto favorable de los accionistas mayoritarios, que el dividendo
correspondiente a los minoritarios se pague en un solo contado, difiriendo en
varias cuotas el pago de los dividendos a los mayoritarios, dado que el flujo de
efectivo de la sociedad no permite el pago de todos los dividendos en un solo
instalamento.
Así, se satisfacen los
requerimientos de liquidez inmediata de los accionistas minoritarios y se
disminuyen trámites ante la sociedad emisora, sin afectar en forma
significativa su capital de trabajo ni los intereses de los accionistas
mayoritarios, quienes si se sienten lesionados tienen la facultad de votar en
contra de la propuesta, impidiendo efectivamente su aprobación.
Sobre el particular, resulta
importante resaltar que es la capacidad efectiva de los posibles afectados para
objetar la decisión, la que hace legalmente viable, en concepto de este
despacho, el establecer un plazo menor para el pago de los dividendos a
minoritarios que el determinado para pagar a los mayoritarios.
Así las cosas, esta
Superintendencia objetaría la legalidad de la decisión si la diferencia se
diera a favor de los mayoritarios, ya que en tal caso los directamente afectados
- es decir los minoritarios - carecerían de capacidad real para objetarla, ya
que aunque votaran en contra, por las leyes de mayorías, la propuesta sería
aprobada. Adicionalmente, una decisión en tal sentido podría ser considerada
inoponible a los socios ausentes o disidentes por establecer un tratamiento
diferencial entre los distintos grupos de accionistas.
Por lo tanto, siempre se
deberán analizar las características particulares de cada caso y tener en
cuenta que, si por alguna razón no resulta posible o pertinente dar un
tratamiento igual a todos los accionistas, las decisiones de la asamblea de
accionistas u otros órganos sociales no pueden otorgar prerrogativas
injustificadas a favor de quienes tienen el poder de emitir los votos
constitutivos de mayoría o establecer políticas discriminatorias contra los
accionistas minoritarios.
En consecuencia, no puede
censurarse ni considerarse ilegal una determinación de la asamblea general de
accionistas adoptada por unanimidad, en
virtud de la cual, con el voto favorable de los accionistas mayoritarios, se
establezca que el dividendo de los minoritarios se pagará en un solo contado y
el de los mayoritarios en varias cuotas.
No obstante lo anterior,
para las sociedades emisoras cuyas acciones se transen en una bolsa de valores,
encuentra este despacho que la adopción de la decisión de repartir dividendos
en diferentes plazos crea una dificultad de orden práctico, pues con la misma
se elimina la homogeneidad indispensable para la negociación bursátil, creándose
en la práctica dos tipos distintos de acciones para un mismo emisor: unas que
ya recibieron la totalidad del dividendo anual y otras que tienen dividendos
pendientes, situación que necesariamente debe reflejarse en precios diferentes.
Por lo anterior, para
garantizar la transparencia del mercado y una adecuada formación de precios,
inmediatamente se adopte la decisión de establecer el pago de dividendos en
plazos diferentes, la sociedad emisora debe informar a la Bolsa de Valores de
Colombia, a Deceval y a esta Superintendencia, el procedimiento que se utilizará
para identificar y diferenciar claramente los títulos correspondientes a las
acciones que recibirán el pago total de los dividendos en un solo contado, de
aquellos pertenecientes a las acciones que tienen dividendos pendientes de pago,
lo cual comprende adicionalmente la creación del ISIN respectivo. Cabe anotar
que esto aplica tanto para los títulos físicos como para los depositados en
Deceval.
El referido procedimiento se
deberá comunicar al mercado a través del mecanismo establecido para el
suministro de información eventual.
¿El Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad – anónima -,
puede presidir la Asamblea de Accionistas?
Al revisar los artículos 431,
189 y 195 del Código de Comercio no se encuentra que los mismos contengan un régimen
de requisitos, inhabilidades o incompatibilidades para las personas que presidan
las asambleas de accionistas, a quienes por otra parte corresponde, además de
suscribir las actas de la reunión, dirigir el desarrollo de la misma.
Así las cosas, no estando establecido en nuestro estatuto mercantil cuáles
son los requisitos o qué inhabilidades existen para la designación del
presidente de una asamblea de accionistas, debe consultarse en los estatutos de
cada sociedad las reglas establecidas para el efecto.
No obstante lo anterior, y en silencio de disposiciones estatutarias en
sentido contrario, este despacho no encuentra en principio ninguna objeción a
la designación del presidente de la junta directiva como presidente de la
asamblea de accionistas. Concepto 20054 – 349 del 25 de mayo de 2005 –
Delegatura de Emisores)