CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO PONENTE: JUAN ÁNGEL PALACIO
HINCAPIÉ.
ACTOR: RAFAEL GUILLERMO STAND NIÑO C/
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SANCIÓN. FALLO.
BOGOTÁ, D.C., ABRIL PRIMERO (1°) DE
DOS MIL CUATRO (2004).
Decide la Sala el recurso de
apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha junio
13 de 2002, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, desestimatoria de las pretensiones de la demanda
instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
contra los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia
Bancaria impuso al actor en su calidad de ex miembro de la junta directiva de la
Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, 2 multas por la
trasgresión a lo dispuesto en los artículos 73 numeral 3° del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y 2° del Decreto 2360 de 1993, respectivamente.
Antecedentes
Mediante Oficio 98001806-0 del 16 de
enero de 1998 la Superintendencia Bancaria solicitó explicaciones al señor
Rafael Stand Niño en su calidad de ex miembro de la junta directiva de la
Financiera Arfin S.A. (en liquidación) en relación con las siguientes posibles
contravenciones:
- Operaciones de crédito con José
Gustavo Rojas García por exceso en el cupo individual de crédito, por la
existencia de créditos sin las garantías correspondientes y la autorización para
liberar las acciones dadas en garantía del crédito 0292.
- Operaciones celebradas con la
señora María Teresa Gutiérrez de Piñeres, en las cuales al parecer se
contravinieron los factores de evaluación.
- Operaciones fideicomiso TYF-A y
operaciones celebradas con la Corporación del Desarrollo del Caribe, Corcaribe,
por desatender al parecer las normas de reestructuración.
Previa la respuesta dada por el señor
Stand Niño a las explicaciones solicitadas, la Superintendencia Bancaria
mediante la Resolución 1431 del 15 de septiembre de 1999 resolvió imponer al
señor Rafael Stand Niño las siguientes multas: $ 4.000.000 por la trasgresión
del artículo 73 numeral 3° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, $
4.000.000 por la trasgresión al artículo 2° del Decreto 2360 de 1993 y $
1.000.000 por violación a lo dispuesto en el artículo 72 letra a) del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero.
Contra la anterior resolución el
señor Rafael Stand Niño interpuso recurso de reposición y en subsidio el de
apelación. El recurso de reposición fue decidido por el superintendente delegado
para intermediación financiera uno a través de la Resolución 1812 de diciembre
13 de 1999, en el sentido de revocar la sanción impuesta por violación de lo
dispuesto en el artículo 72 letra a) del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero en cuantía de $ 1.000.000 y confirmar las sanciones restantes.
Mediante este mismo acto, la
superintendencia consideró no procedente admitir el recurso de apelación
interpuesto en forma subsidiaria y declaró agotada la vía gubernativa.
La demanda
Ante el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, el señor Rafael Stand Niño, por conducto de apoderado judicial,
presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho contra las resoluciones 1431 del 15 de septiembre de 1999 y 1812 del 13
de diciembre del mismo año y como consecuencia de ello se ordene el reintegro de
las sumas canceladas por el actor por concepto de las multas más los intereses
legales.
Invocó como normas violadas los
artículos 29 y 83 del Código Contencioso Administrativo, 49, 50, 51 y 52 numeral
3° del Código Contencioso Administrativo; 2° y 23 del Decreto 2360 de 1993; 73
numeral 3°, 209 y letra i) del numeral 5° del artículo 326 del Decreto 663 de
1993 y 3° de la Ley 489 de 1998, cuyo concepto de violación desarrolló así:
1. Controvirtió la violación del
artículo 2° del Decreto 2360 de 1993, que habla de los niveles y montos
señalados para los créditos, toda vez que la compañía financiera trasmitió en
debida forma y oportunamente el balance correspondiente al mes de febrero de
1997, tal como se acredita el CIDT 97023977-03 el cual se encontró debidamente
suscrito por el representante legal, su contador y el revisor fiscal, y en el
cual se reporta un patrimonio técnico de $ 7.598.500.000 por lo tanto el crédito
que aprobó la junta directiva de Arfin con fundamento en el balance del mes de
febrero 1997 al señor José Gustavo Rojas García por valor de $ 720.000.000, fue
una operación ajustada a derecho.
Señaló que el ajuste sobre los
balances y el estado financiero de la compañía, ordenado por la superintendencia
mediante Oficio 97015738-12 del 29 de mayo de 1997 hizo que el patrimonio
técnico de la compañía para el mes de febrero de ese año disminuyera a $
6.110.150.154, de manera tal que la operación de crédito aprobada el 21 de marzo
de 1997, resultara por encima del 10% del patrimonio técnico, en cuantía de $
105.000.000, a pesar de que al momento de la aprobación del crédito se respetó
el 10% del patrimonio técnico de Arfin.
Consideró arbitraria y subjetiva la
interpretación efectuada por la demandada al artículo 23 del Decreto 2360 de
1993 que define el patrimonio técnico, al pretender que el balance mensual
remitido a ella deba ser definitivo no susceptible de cualquier modificación,
cuando realmente los balances mensuales son parciales, provisionales, no están
dotados de certeza, y pueden ser objeto de ajustes por diferentes razones, como
es el criterio que pueda tener la superintendencia sobre la forma de
contabilización de una partida.
2. Respecto a la vulneración del
numeral 3° del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que
señala como una de las obligaciones de los directores de las instituciones
vigiladas por la Superintendencia Bancaria una vez nombrados y elegidos,
posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en el
ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la
entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las
disposiciones legales a ella aplicables, consideró que la Superintendencia
Bancaria realizó una interpretación errónea de esta norma ya que no se acredita
ni se desvirtúa su buena fe en los hechos en que se describe en los informes de
las visitas practicadas por la Superintendencia Bancaria a la Financiera Arfin
S.A., y por tal razón la superintendencia hace inferencias totalmente inexactas
que no consultan el concepto al debido proceso, le endilga al doctor Rafael
Stand Niño todos los actos y omisiones de Financiera Arfin S.A. sin precisión ni
demostración de culpa. Expuso que la norma invocada no le impone a los
directores la conducta que cree ver la Superintendencia Bancaria, entidad que
incurre en un desatino técnico al no establecer una real relación de causalidad
entre la conducta hipotética y prevista por una norma imperativa o prohibitiva y
los actos u omisiones atribuidos a un sujeto en particular, para así concluir en
la sanción que impuso.
3. Violación al debido proceso.
Manifestó su inconformidad con respecto a la forma como se le coartó su derecho
a la defensa, por desconocer el principio de inocencia, por la negación de
pruebas y por el desconocimiento del procedimiento gubernativo al negar el
recurso de apelación oportunamente solicitado.
Expuso que hay cargos que se
presentaron de manera concreta y para los restantes, remitió a todos los hechos
y glosas establecidas por las visitas practicadas por la superintendencia a las
oficinas de Arfin y que se plasmaron en los informes 10 y 12 de 1987 así como
las circunstancias de la Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997 mediante la
cual se tomó posesión para la liquidación de la financiera.
Señaló que el informe de visita 6 de
1996 ni siquiera fue mencionado en el oficio de cargos y al momento de
presentarlos el doctor Stand no tenía ningún tipo de vinculación con Arfin S.A.
lo cual no le permitió el acceso a los archivos e información de la compañía
para estudiar la información requerida.
Así mismo resaltó que se le deduce
responsabilidad al doctor Rafael Stand Niño por los hechos que en el sentir de
la superintendencia motivaron la toma de posesión para la liquidación de Arfin
S.A.
Destacó que Arfin no tuvo problemas
de insolvencia, sus inconvenientes fueron de liquidez, situación que en el año
1997 caracterizó el mercado de las compañías de financiación comercial, y que se
agudizó para los años 1998 y 1999 para este tipo de establecimientos de crédito.
En cuanto al rechazo de las pruebas,
señaló que parte del material probatorio solicitado tenía por objeto acreditar
como la situación del sistema financiero y de la economía sí tuvo incidencia en
la situación de la compañía, sin embargo se negó está solicitud en la Resolución
1812 del 13 de diciembre de 1999 bajo el argumento de que los recursos de
reposición y de apelación según artículo 56 del Código Contencioso
Administrativo se resolvían de plano.
Controvirtió la decisión tomada
mediante la Resolución 1812 del 13 de diciembre de 1999, en el sentido de negar
el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 1431 del 15 de
septiembre de 1999 con fundamento en que el Decreto 1154 del 29 de junio de
1999, que consideraba el recurso, quedó sin efecto, por la sentencia de
inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, olvidando la
superintendencia las previsiones del artículo 50 del Código Contencioso
Administrativo del cual no se puede sus traer este procedimiento.
4. Falta de aplicación de la letra i)
del numeral 5° del artículo 326 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, toda vez que en relación con el cargo edificado en los
hechos o glosas contenidas en el Informe de visita 6 de 1996 (violación del num.
3° del art. 73 del EOSF) no se dio previo traslado de cargos.
5. Interpretación errónea del
artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, pues para que proceda
la sanción, el funcionario correspondiente debe autorizar o ejecutar actos
violatorios de norma positiva a la que deba estar sujeta la entidad vigilada y
en este caso los supuestos actos violatorios no demostraron en ningún momento ni
se acreditó la culpabilidad del doctor Stand y si examinan los hechos que
sustentan la sanción, se observa que este nunca los ejecutó ni autorizó.
Finalmente señaló que la sanción
impuesta no consulta lo establecido en esta disposición, pues ella faculta para
la imposición “por cada vez, con una multa de hasta ...”.
La oposición
La Superintendencia Bancaria, por
conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y presentó en
primer lugar las siguientes excepciones:
1. El actor no presentó el poder
personalmente ante la Secretaria del Tribunal, sino que fue presentado ante una
notaría, no obstante su domicilio es en esta ciudad y debía dar cumplimiento a
lo señalado en los artículos 142 del Código Contencioso Administrativo y 65 del
Código de Procedimiento Civil.
2. El actor no planteó en vía
gubernativa la falta de solicitud de explicación respecto del informe de visita
6 de 1996, para lo cual citó jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido
que no es posible discutir ante la jurisdicción hechos no alegados ante la
administración.
3. Las que se reconozcan
oficiosamente derivadas de hechos que resulten probados en el proceso.
En cuanto a los cargos planteados en
la demanda y concretamente en relación con la violación del artículo 2° del
Decreto 2360 de 1993, señaló que conforme al artículo 34 de la Ley 222 de 1995,
los estados financieros de períodos intermedios son idóneos para todos los
efectos, salvo para la distribución de utilidades, estos estados financieros
intermedios deben ser confiables y oportunos de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 4°, 19 y 26 del Decreto 2649 de 1993 y Circular Externa 100 de
1995.
De acuerdo a lo anterior, es
responsabilidad de los administradores la preparación y difusión de los estados
financieros, pues ellos deben reflejar la realidad económica y financiera del
ente en un período determinado y así poder utilizarse para efectos de verificar,
entre otros, un control tan importante como es el relacionado con los cupos
individuales de crédito.
También es su responsabilidad los
cambios que deban efectuarse a los estados financieros, sin que pueda evadirse
tal responsabilidad con la simple transmisión de los mismos, máxime cuando se
advierten inexactitudes y son objeto de rectificaciones, como en el presente
caso que una vez transmitido el balance de la compañía, la superintendencia le
ordenó retransmitirlo con unas correcciones que no fueron objeto de
cuestionamiento por parte de la financiera, sino que fueron acatadas y así con
los datos correcto s se configuró el exceso en el límite de los cupos
individuales de crédito.
Es bajo este contexto que debe
interpretarse el artículo 23 del Decreto 2360 de 1993, es decir que se trate de
un balance que haya sido elaborado y transmitido con sujeción a las
disposiciones legales pertinentes.
De otra parte señaló que la buena o
mala fe no era presupuesto para la aplicación de la sanción, pues no se está
calificando la intencionalidad en el proceder del infractor, así como tampoco
puede entenderse el principio de la buena fe como una barrera en la que el
infractor pueda ampararse para justificar su omisión o incumplimiento de su
deber.
En este punto se refirió a la
naturaleza de la responsabilidad administrativa con base en la jurisprudencia
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional y en la cual se hacen
distinciones entre los regímenes administrativo sancionatorio y penal, de
contenido y finalidad distintos.
Aludió a la actividad realizada por
las personas sujetas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
considerada constitucionalmente como de interés público, que hace que los
miembros de las juntas directivas y los representantes legales de esos entes
estén ligados por un claro deber de diligencia de un buen hombre de negocios, lo
que implica no solo que no deben violar las normas aplicables sino que no deben
permitir que se violen.
De acuerdo a lo anterior la relación
de causalidad en este caso deviene en el hecho de que el demandante autorizó con
su actuación en la junta directiva de la financiera la ejecución de los hechos
constitutivos de la sanción.
En relación con la alegada violación
al derecho de defensa y debido proceso señaló que en el caso de la presente
sanción se aplicaron las formas propias del juicio administrativo sancionatorio
derivado del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual
se rige por la primera parte del Código Contencioso Administrativo.
Sobre el derecho de defensa mencionó
que el mismo se ejerce no solo al momento de rendir explicaciones sino también
en la etapa de discusión a través de los recursos en la vía gubernativa, como lo
ha considerado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, actitud
que fue desarrollada por el actor.
En cuanto al informe de visita 06 de
1996 indicó que su referencia obedece a que el mismo es objeto de mención en la
Resolución 1200 de 1997, que fue soporte de los actos acusados y debidamente
determinada en la solicitud de explicaciones, como se destaca en los
considerandos quinto, sexto y séptimo de la Resolución 1431 de 1999.
Controvirtió el cargo relacionado con
la negación de práctica de pruebas solicitadas en el recurso de reposición, pues
el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo dispone que el recurso de
reposición se debe resolver de plano, salvo que el funcionario que ha de decidir
el recurso considere necesario decretar pruebas de oficio, lo que no ocurrió en
el presente caso según se observa de las consideraciones de la Resolución 1812
de 1999.
Finalmente y en cuanto a la
improcedencia del recurso de apelación, destacó que el Decreto 1154 de 1999
había quedado sin efectos como consecuencia de la sentencia de la Corte
Constitucional 702 de 1999, como se manifestó en la Resolución 1812 de 1999.
Que la Resolución 1431 de 1999 fue
expedida el 15 de septiembre de 1999, con anterioridad al Decreto 2489 de 1999,
que fue expedido el 15 de diciembre de ese año y publicado el 17 siguiente, que
determinó que el superintendente bancario es superior jerárquico de los
superintendentes delegados, por lo tanto, antes de la vigencia de este decreto
los actos administrativos de carácter particular expedidos por los
superintendentes delegados no eran objeto de recurso de apelación, pues estos
funcionarios junto con el superintendente bancario tenían a su cargo la
dirección de la Superintendencia Bancaria de conformidad con el numeral 2° del
artículo 327 y el literal a) numeral 1° del artículo 329 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, lo cual venia siendo considerado por el Consejo de
Estado.
La sentencia apelada
El Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, mediante
sentencia del 13 de junio de 2002 declaró no probadas las excepciones propuestas
por la entidad demandada, accedió a la objeción por error grave planteada por la
apoderada de la Superintendencia Bancaria en relación con el dictamen pericial y
denegó las súplicas de la demanda.
Para el efecto, expuso extensas
consideraciones que pueden resumirse así:
En relación con la excepción
propuesta por la demandada de indebida presentación personal del poder expuso el
a quo que esa defectuosa presentación debió entenderse saneada al tenor de lo
preceptuado en el parágrafo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil
toda vez que el tribunal admitió la demanda y la parte demandada no hizo uso del
recurso procesal que en contra ese auto procedía con lo que el proveído quedó en
firme y libre de todo vicio de carácter procesal.
Tampoco dio prosperidad a la
excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que a juicio
del tribunal, los argumentos planteados en la demanda no se podían tener como
hechos nuevos no discutidos en la sede administrativa, señaló que la
controversia se centraba en la imposición de unas multas al actor, situación que
fue plenamente debatida en el trámite administrativo.
1. En relación con los cargos de
fondo planteados en la demanda y para resolver en primer lugar sobre la alegada
violación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 e inexistencia de violación
del artículo 2° ibídem, procedió el tribunal a decidir sobre la objeción por
error grave del dictamen pericial planteado por la parte demandada por cuanto
los peritos no tuvieron en cuenta el último balance emitido a la
Superintendencia Bancaria, entendido por tal el definitivo y no el provisional,
a lo cual accedió el tribunal por cuanto en efecto, los peritos habían realizado
el dictamen sobre el balance intermedio sin tener en cuenta la retransmisión del
balance de acuerdo a los ajustes que la entidad había ordenado efectuar y que
era precisamente sobre lo que se centraba el debate.
En lo de fondo y luego de transcribir
lo dispuesto en los artículos 2° y 23 del Decreto 2360 de 1993, indicó que al
balance presentado por la compañía correspondiente al mes de febrero de 1997, la
superintendencia ordenó hacer unos ajustes mediante oficio de mayo 29 de 1997 en
el sentido de que a diciembre 31 de 1996 el estado de resultados debía afectarse
en la suma de $ 1.499.120 (en miles de pesos) por lo tanto se debía retransmitir
los estados financieros con corte al mes de diciembre de 1996 y siguientes
debidamente modificados, lo cual fue cumplido por la compañía el 6 de junio de
1997.
De acuerdo a lo anterior observó el
tribunal que el patrimonio técnico se había reducido y por lo tanto el cupo de
crédito a uno de los miembros de la junta directiva desbordaba el límite
establecido en el artículo 2° del Decreto 2360 de 1996.
Señaló que no era válido considerar
que el balance que debía tenerse en cuenta era el transmitido inicialmente pues
él no reflejaba de manera fidedigna el estado financiero de la compañía.
La orden de retransmisión del balance
con los ajustes que se ordenaron ponen de presente que los miembros de la junta
y los demás directivos de la compañía, no podían estar totalmente ajenos al
momento de otorgar el cupo de crédito de la situación financiera de la referida
entidad, pues solo transcurrieron unos meses cuando la entidad de vigilancia
tomó posesión y ordenó su liquidación a través de la Resolución 1200 de 1997
dentro de la cual se consideró que desde el 12 de diciembre de 1996 se
detectaron problemas de liquidez, razón por la cual se le ordenó abstenerse de
realizar nuevas operaciones activas de crédito, orden que fue desconocida por la
junta directiva de Arfin.
2. En relación con el cargo de
interpretación errónea del numeral tercero (3°) del artículo 73 de Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93) y del artículo 209 ibídem (cargo
sexto de la demanda) señaló el tribunal que no se había desvirtuado la legalidad
en el proceder de la Superintendencia Bancaria al imponer las sanciones, por
cuanto las operaciones que las generaban demostraban la falta de diligencia por
parte del actor en el direccionamiento de la compañía y de esta forma el
incumplimiento de las obligaciones que tenía a su cargo a lo cual consideró que
no se podía oponer el principio de la buena fe.
En relación con la falta de
culpabilidad en la autorización o ejecución de los hechos que se le endilgan al
actor, señaló el a quo que el cumplimiento o eficacia de la actividad
administrativa exige objetividad, lo cual impediría su logro si se encontrara
sujeta a pruebas de elementos subjetivos.
3. En relación con la aducida
violación al debido proceso y al derecho de defensa, negación de práctica de
pruebas y desconocimiento de la procedencia del recurso de apelación interpuesto
contra el acto sancionatorio (cargos tercero, cuarto y quinto), consideró el
tribunal en primer lugar que las circunstancias anotadas en el informe de visita
06/97 sí fueron puestas en conocimiento del actor, pues aunque no se cita
expresamente en el pliego de cargos, en este sí se refirió a la Resolución 1200
de 1997, a través de la cual la superintendencia adoptó la medida administrativa
de toma de posesión y en la que sí se mencionan expresamente los hechos que
constan en ese informe.
Agregó que el accionante sí tuvo
acceso a los documentos para ejercer en debida forma su derecho a la defensa,
pues además de no aducir esta situación al momento de responder las
explicaciones, las mismas evidenciaron lo contrario, pues en sus argumentos se
consignaron datos precisos y cifras concretas.
En lo referente a la negación de la
práctica de pruebas en la actuación administrativa y con fundamento en la
jurisprudencia constitucional, afirmó el tribunal que de acuerdo con lo previsto
en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, la solicitud de pruebas
sólo se hizo con posterioridad a que se adoptara la decisión administrativa que
impuso las sanciones al demandante y no en la oportunidad de rendir los
descargos, por lo tanto la entidad en forma acertada al resolver el recurso de
reposición expresó que dicho recurso se resolvía de plano, no siendo procedente
la práctica de pruebas, decisión que se encuentra acorde con el artículo 56
ibídem; además en la misma se resolvió sobre la procedencia y necesidad de las
pruebas.
Tampoco dio prosperidad al cargo
relacionado con la violación al debido proceso gubernativo por no dar trámite al
recurso de apelación, a lo cual indicó el a quo que los decretos dictados por el
Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el
artículo 120 de la Ley 489 de 1998, no produjeron ningún efecto como quiera que
este precepto fue declarado inexequible desde su promulgación por la Corte
Constitucional en Sentencia C-702 de 1999. De acuerdo a lo anterior y en el caso
concreto el acto administrativo expedido por el superintendente delegado no era
susceptible del recurso de apelación toda vez que para la fecha de su expedición
(1999) el superintendente bancario no era superior jerárquico de los
superintendentes delegados, pues su competencia y facultad sancionadora no
derivaba de un acto de delegación de aquel, sino de la ley en forma directa.
Finalmente señaló la sentencia de
primera instancia que no se había vulnerado el artículo 327 numeral 5° literal
i) del Decreto 663 de 1993, pues como se dijo al resolver sobre la violación del
derecho a la defensa, dentro de la actuación administrativa existe prueba
suficiente que al demandante se le solicitaron explicaciones respecto de los
hechos que se originaron con motivo de las visitas 6, 10 y 12 realizadas a la
Compañía Arfin S.A.
El recurso de apelación
Inconforme con la decisión de primera
instancia, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de
apelación con el fin de que sea revocada la sentencia y en su lugar se accedan a
las pretensiones de la demanda.
En primer lugar manifestó su
inconformidad con la providencia en el punto de aceptar la objeción por error
grave planteada por la parte demandada contra el dictamen pericial practicado en
primera instancia, pues además de adolecer del análisis correspondiente, el
objeto del dictamen fue claro en establecer si el cupo de crédito aprobado por
la junta directiva de la compañía al señor Rojas García el 21 de marzo de 1997
por Acta 201, excedió o no el 10% del patrimonio técnico de Arfin S.A. de
conformidad con el último balance oportunamente remitido a la Superintendencia
Bancaria y en esos términos se decretó la prueba y así mismo se rindió.
Por lo tanto no tiene sentido la
objeción de la parte demandada cuando afirma que la aprobación del cupo de
crédito debe encontrarse dentro del 10% del patrimonio técnico de la entidad
calculado sobre las cifras del balance último y definitivo del mes de febrero,
pues esto ocurre hasta cuando el ejercicio contable de 1997 lo hubiese
autorizado la Superintendencia Bancaria y lo hubiese aprobado la asamblea
general de accionistas de Arfin lo que vino a suceder en 1998.
El planteamiento que efectúa la
superintendencia para basar su objeción, además de no gozar de una prueba para
establecer el error grave, haría impracticable la aprobación de crédito para un
establecimiento de crédito, salvo que se haga con más de un año de atraso.
Señala que en sentir de la demandada, solo se podría aprobar créditos hasta
cuando el correspondiente balance mensual esté en firme, circunstancia que no
exige la ley.
En cuanto a los cargos de fondo el
actor controvirtió en primer lugar el no haber dado prosperidad el tribunal a la
alegada violación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1993 acogiendo la tesis de
la demandada en cuanto le da un alcance a esta disposición que no tiene.
Insistió en que el patrimonio técnico
debe calcularse con fundamento en las cifras del último balance mensual,
remitido a la Superintendencia Bancaria, entendido respecto del acto de
aprobación del correspondiente cupo de crédito, lo cual no se puede entender
como el balance definitivo, pues ello resulta exagerado, ya que con tal
planteamiento los establecimientos de crédito mediante sus juntas directivas no
podrían aprobar cupos de crédito por la definición que le es propia a un balance
definitivo. Bajo este entendimiento, en el caso de la compañía, el balance del
mes de febrero de 1997 quedaría en firme hasta el mes de abril de 1998 cuando la
asamblea normalmente le imparte su aprobación.
En relación con el segundo cargo,
dijo que más allá de la discusión planteada sobre la objetividad o subjetividad
de la facultad sancionatoria del superintendente, lo que debe exigirse es que la
sanción se sujete a las reglas que precisa el artículo 209 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, por lo tanto no se puede imponer una multa a un ex
director, que no autorizó ni ejecutó los actos que se le atribuyen como
infractores.
En cuanto a la violación del derecho
de defensa, señaló que nunca se ha desconocido que al demandante se le haya
solicitado explicaciones mediante el oficio 98001801-0 del 16 de enero de 1998,
lo que sí se ha discutido es precisar sobre qué hechos se le dio traslado y
respecto de qué hechos se le multó.
Basta la lectura de ese oficio para
establecer que al actor se le solicitaron explicaciones de los hechos de que
tratan los informes de visita 10 de 1997 y 12 de 1997, sin embargo al imponer la
multa la superintendecia trae como fundamento los hechos de que trata el informe
de visita 6 de 1996, punto sobre el cual no existe pronunciamiento en la
sentencia.
Respecto a la negación de la práctica
de pruebas al interponer el recurso de reposición, indicó que el tribunal
despachó de forma simplista el cargo, ni siquiera lo revisó a la luz del
artículo 56 del Código Contencioso Administrativo como fue planteado y que ha
debido estudiarse de acuerdo con los hechos sucedidos para este caso.
Sobre la negativa de conceder el
recurso de apelación no entiende cómo la sentencia llega a una conclusión que no
tiene soporte alguno, pues el texto de los artículos 327 y 329 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, en los que basa su decisión, dicen otra cosa de
la que afirma la sentencia.
Concluyó afirmando que para la fecha
en que se presentó el recurso de reposición y subsidiario de apelación ya estaba
en vigencia la Ley 510 de 1999 que modificó y adicionó el artículo 325 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante los artículos 35 y 36 de la
mencionada ley, sobre la naturaleza jurídica de la Superintendencia Bancaria y
su representación legal, respectivamente.
Alegatos de conclusión
La apoderada judicial de la
Superintendencia Bancaria reiteró los argumentos planteados a lo largo del
debate.
Insistió en que no es la transmisión
de los estados financieros intermedios sobre los cuales se debe hacer el cálculo
del patrimonio técnico, pues este está sometido a ajustes, como en este caso.
Señaló que es de suma importancia una
adecuada elaboración y preparación de los estados financieros a fin de que la
información allí registrada cumpla con el requisito de confiabilidad, lo que se
predica también para los intermedios, pues estos de conformidad con el artículo
34 de la Ley 222 de 1995 son idóneos para todos los efectos, excepto para la
distribución de utilidades.
Defendió la decisión del tribunal en
cuanto accedió a la objeción por error grave del dictamen pericial formulada en
primera instancia, pues la labor de los peritos debía direccionarse a establecer
si el monto del cupo individual de crédito se encontraba dentro del límite del
porcentaje permitido por el artículo 2° del Decreto 2360 de 1993, teniendo como
punto de referencia el balance definitivo, esto es, libre de incorrecciones, del
mes de febrero de 1997.
Con base en lo anterior, insistió en
que el hecho de que la orden de ajustar los estados financieros haya sido
posterior al desembolso de los créditos, no tenía la posibilidad de legitimar la
operación.
En lo demás señaló que el tribunal si
se había pronunciado sobre los cargos de la demanda en su totalidad y que el
recurso de apelación no aportaba elementos de juicio diferentes para llegar a
una conclusión distinta de la de confirmar en todas sus partes la sentencia
apelada y condenar en costas y agencias en derecho a la recurrente.
Ni la parte demandante ni el
Ministerio Público registraron actuación dentro de esta etapa procesal.
Consideraciones de la Sala
Se debate en la presente instancia la
legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Superintendencia
Bancaria impuso al señor Rafael Guillermo Stand Niño, ex miembro de la junta
directiva de la Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, dos
sanciones, cada una por $ 4.000.000, por la violación al artículo 73 numeral 3°
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la violación de lo dispuesto
en el artículo 2° del Decreto 2360 de 1993, respectivamente.
El tribunal decidió denegar las
pretensiones de la demanda por considerar que los actos administrativos se
ajustaron a derecho, y que el actor había incurrido en las conductas
sancionables descritas en los actos acusados.
Adicionalmente accedió a la objeción
por error grave del dictamen pericial practicado en primera instancia, planteada
por la parte demandada.
En los precisos términos del recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala entrar al estudio
de los motivos de inconformidad con la sentencia impugnada que a su vez son los
motivos de ilegalidad esgrimidos respecto de los actos acusados y que se
concretan en: 1. Interpretación errónea del artículo 23 del Decreto 2360 de
1993; 2. Interpretación errónea del numeral 3° del artículo 73 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero; 3. Violación al derecho de defensa; 4.
Violación al debido proceso por la negación de pruebas, y 5. Violación al debido
proceso por la negativa de conceder el recurso de apelación.
En este mismo orden absolverá la Sala
el recurso de apelación:
1. Interpretación errónea del
artículo 23 del Decreto 2360 de 1993. Este cargo involucra la inconformidad
frente a la objeción por error grave declarada por el tribunal en relación con
el dictamen pericial practicado en primera instancia
Vistos los antecedentes
administrativos del presente proceso, se observa que según los cargos elevados
al actor (fl. 64 cdno. Antecedentes) el primero consistió en una presunta
contravención al artículo 2° del Decreto 2360 de 1993 al darse un exceso en el
cupo individual de crédito otorgado al señor José Gustavo Rojas García.
Los hechos que rodean este cargo
consisten en que al mencionado señor se le aprobó por la junta directiva de la
financiera un crédito por valor de $ 720.000.000 que a juicio de la
Superintendencia Bancaria excedió el cupo individual de crédito incumpliendo lo
señalado por el artículo 2° del Decreto 2360 de 1993, mientras que el actor
considera que no se ha violado esta disposición y que la Superintendencia
Bancaria hace una interpretación errónea del artículo 23 ibídem.
Las normas que se acaban de citar,
disponen en su orden lo siguiente:
“ ART. 2° del Decreto 2360 de 1993.
Cuantía mínima del cupo individual. Ningún establecimiento de crédito podrá
realizar con persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de
crédito que, conjunta o separadamente, superen el diez por ciento (10%) de su
patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del
deudor. (...)”
“ ART. 23 del Decreto 2360 de 1993.
Definición de patrimonio técnico. Para efectos de la aplicación, de lo previsto
en el decreto, se considerará como patrimonio técnico el definido como tal para
el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de patrimonio.
Además, el patrimonio técnico será el
calculado con base en el último balance mensual que se haya transmitido a la
Superintendencia Bancaria. En el evento de que no se produzca la transmisión
oportunamente y la información contable disponible por la entidad indica que el
patrimonio técnico es inferior al último transmitido a la Superintendencia
Bancaria, deberá tomarse en cuenta para este decreto dicha información
contable”.
Ahora bien, a juicio del actor, no se
incurrió en la violación del artículo 2° del Decreto 2360 de 1996 trascrito
anteriormente por cuanto el crédito fue aprobado teniendo como base el último
balance mensual transmitido a la superintendencia (el de Feb./97) que arrojaba
un patrimonio técnico de $ 7.598.852.285 y el crédito fue aprobado por $
720.000.000.
La Superintendencia Bancaria por su
parte señala que el artículo 23 del Decreto 2360 de 1993, debe interpretarse en
el sentido de que se trate de un balance que haya sido elaborado, y transmitido
con sujeción a las disposiciones legales pertinentes y en este caso no fue así,
toda vez que esta entidad ordenó hacer unos ajustes mediante oficio de mayo 29
de 1997 en el sentido de que a diciembre 31 de 1996 el estado de resultados
debía afectarse en la suma de $ 1.499.120 (en miles de pesos) por lo tanto se
debía retransmitir los estados financieros con corte al mes de diciembre de 1996
y siguientes debidamente modificados, lo cual fue cumplido por la compañía el 6
de junio de 1997 y así las cosas se afectó el patrimonio técnico dando lugar a
la violación del límite del cupo individual del crédito.
De acuerdo a lo anterior es necesario
establecer los presupuestos para la configuración de la conducta sancionable por
parte del administrado en cuanto a esta limitación a la operación activa de
crédito se refiere.
Si bien el artículo 23 ibídem trae
como enunciado “definición de patrimonio técnico” lo cierto es que esa
disposición no contiene una definición expresa de dicho patrimonio; la
referencia que ella hace es que se considerará como patrimonio técnico “el
definido como tal para el cumplimiento de las normas sobre niveles adecuados de
patrimonio”.
En este punto se debe acudir a lo
señalado por el capítulo XIII “Controles de ley” de la Circular Básica Contable
y Financiera 100 de 1995, que en su numeral 1.4 dispone:
“1.4. Patrimonio técnico. Se
considera como patrimonio técnico de un establecimiento de crédito la suma de
los patrimonios básico y adicional de la respectiva entidad, teniendo en cuenta
que el valor total del patrimonio adicional no podrá exceder del ciento por
ciento (100%) del patrimonio básico, según lo dispuesto en los artículos 4° y 7°
del Decreto 673 de 1994. El cálculo se realizará atendiendo los siguientes
conceptos:
(...)”.
Y para efectos del límite del cupo
individual de endeudamiento, el inciso 2° del artículo 23 del Decreto 2360 de
1993 dispone que “el patrimonio técnico será el calculado con base en el último
balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria. En el
evento de que no se produzca la transmisión oportunamente y la información
contable disponible por la entidad indica que el patrimonio técnico es inferior
al último transmitido a la Superintendencia Bancaria, deberá tomarse en cuenta
para es te decreto dicha información contable”.
De las anteriores disposiciones se
tiene que el hecho sancionable se da al realizar con alguna persona directa o
indirectamente operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente
superen el 10% del patrimonio técnico del establecimiento de crédito, si la
única garantía de la operación es el patrimonio del deudor, patrimonio técnico
que se debe calcular de conformidad con lo previsto en el numeral 1.4 del
capítulo XIII de la Circular Básica y Contable 100 de 1995, con base en el
último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria.
En el caso de autos, vistos los
antecedentes administrativos, se observa que el último balance mensual
trasmitido a la Superintendencia Bancaria por parte de la Financiera Arfin,
según CIDT 97023977-03, para la fecha de la aprobación del crédito por parte de
la junta directiva, en marzo 21 de 1997, fue el correspondiente al mes de
febrero de 1997, que arrojó un patrimonio técnico en cuantía de $ 7.598.522.848
(fls. 200 y ss, cdno. 3 de Antecedentes).
A juicio de la Sala y de acuerdo a
los presupuestos que se dejaron antes establecidos para la configuración de la
conducta sancionable, para la fecha de la aprobación del crédito a favor del
señor Gustavo Rojas García en cuantía de $ 720.000.000, el patrimonio técnico
calculado con base en el último balance mensual transmitido a la
Superintendencia Bancaria daba la suma de $ 7.598.522.848 por lo tanto no se
superaba el límite del cupo individual de crédito y así las cosas no se
configuró en cabeza del ex miembro de la junta directiva de Arfin la conducta
que se le endilga como violatoria del artículo 2° del Decreto 2360 de 1993.
Lo anterior no puede verse modificado
por el hecho de que en mayo de 1997, es decir con posterioridad a la aprobación
del crédito, la Superintendencia Bancaria por medio del Oficio 97015738-12 (fl.
67 cdno. ppal.) haya solicitado a la Financiera Arfin afectar el estado de
resultados de la compañía a diciembre 31 de 1996 en la suma de $ 1.499.120
(expresada en miles de pesos) con la orden de la retransmisión de los estados
financieros con corte a diciembre de 1996 y siguientes debidamente modificados,
lo cual daba un patrimonio técnico inferior al calculado con base en el balance
trasmitido a la entidad correspondiente al mes de febrero de 1997.
En efecto, si bien una de las
facultades de las entidades gubernamentales que ejercen inspección, vigilancia y
control, como el caso de la Superintendencia Bancaria, es ordenar la
rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las
normas legales (L. 222/95, art. 40), lo anterior debe entenderse en concordancia
con el artículo 57 numeral 3° del Código de Comercio en cuanto se prohíbe en los
libros de comercio: “Hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los
asientos. Cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha
en que se advirtiere ”. (resalta la Sala)
Entiende la Sala que cuando el
artículo 40 de la Ley 222 de 1995 señala que “tratándose de estados financieros
de fin de ejercicio, las rectificaciones afectarán el período objeto de
revisión, siempre que se notifique dentro del mes siguiente a la fecha en la
cual se hayan presentado en forma completa ante la respectiva autoridad”, esa
afectación no significa que el respectivo asiento contable se modifique
físicamente, sino que su cambio se efectúa a través de un comprobante posterior
y de esta forma afecta r las cuentas con el correspondiente asiento, pues se
repite, el artículo 57 numeral 3° del Código de Comercio previene que “
cualquier error u omisión se salvará con un nuevo asiento en la fecha en que se
advirtiere ”.
Unido a lo anterior, el artículo 34
de la Ley 222 de 1995, prevé la idoneidad de los estados financieros intermedios
“para todos los efectos”, salvo para la distribución de utilidades, por lo que
no hay lugar a desestimarlos para efectos de establecer el cupo individual de
crédito.
En consecuencia, a juicio de la Sala,
no es posible extender la aplicación del artículo 23 del Decreto 2360 de 1996
para el caso no previsto en dicha disposición y menos para aplicar una sanción
administrativa, donde la lectura de la norma que la consagra debe ser
restrictiva al hecho o conducta expresamente sancionable.
A juicio de la Sala, si el artículo
23 del mencionado decreto, dice que para efectos de la aplicación del cupo
individual de crédito, el patrimonio técnico debe calcularse con base en el
último balance mensual que se haya transmitido a la Superintendencia Bancaria,
no puede la entidad de vigilancia y control, hacer interpretaciones extensivas o
deducciones tendientes a exigir que el patrimonio técnico a tener en cuenta para
realizar operaciones activas de crédito a que se refiere el artículo 2° ibídem,
debe ser el calculado sobre el balance definitivo aprobado por la
Superintendencia Bancaria.
Advierte la Sala que la sanción
impuesta por la superintendencia y que es objeto de estudio en el presente
cargo, fue la violación al límite del cupo individual de crédito y no la falta
de elaboración del balance conforme a las disposiciones legales pertinentes.
Lo anterior significa que no se da la
conducta sancionable por no cumplirse los presupuestos tipificados en la norma,
de manera que la imposición de la sanción mediante interpretaciones extensivas o
deducciones, da lugar, no solo a la violación de las disposiciones atrás
señaladas, sino también al principio de legalidad de la sanción, consagrado en
el artículo 29 de la Constitución Política, sobre el cual la Corte
Constitucional ha señalado que:
“Uno de los principios esenciales en
el derecho sancionador es el de la legalidad, según el cual las conductas
sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad) sino que,
además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser
delegada en la autoridad administrativa”(1).
Así las cosas, la Sala revocará la
decisión de primera instancia para acceder a las súplicas de la demanda en
cuanto a la sanción impuesta por la violación del artículo 2° del Decreto 2360
de 1996, no sin antes referirse al error grave que encontró demostrado el
tribunal respecto del dictamen pericial practicado en primera instancia según la
objeción planteada por la parte demandada.
La prueba del dictamen pericial fue
solicitada por la parte actora con el fin de que los peritos dictaminaran si el
cupo de crédito aprobado por la junta directiva de Arfín al señor Gustavo Rojas
el 21 de marzo de 1997, según Acta 201 excedió o no el 10% del patrimonio
técnico de la compañía “de conformidad con el último balance oportunamente
remitido a la Superintendencia Bancaria”.
Decretada así la prueba por el
tribunal fue rendida en esos términos por los auxiliares de la justicia y
posteriormente objetada por la parte demandada por error grave con fundamento en
que los peritos debieron tener en cuenta el balance retransmitido a la
superintendencia que es el balance definitivo.
Pues bien a juicio de la Sala, la
prueba del dictamen pericial en la forma como estaba solicitada era ineficaz e
innecesaria (CPC, art. 178), toda vez que la discusión más que de aspectos
fácticos era de aspectos jurídicos y entendimiento de normas.
En efecto, el monto del patrimonio
técnico, tanto el calculado con el balance mensual transmitido en marzo de 1997,
como el que arrojaba al retransmitirse el balance por orden de la
Superintendencia Bancaria, no era objeto de discusión, además el monto se
encontraba probado con otros documentos obrantes en el proceso. Aquí la
discusión radicó en el entendimiento de la configuración de la conducta
sancionable y partiendo de allí establecer si en este caso el actor incurrió en
la misma. Esta cuestión solo es posible dilucidarla por el juez, por ello el
artículo 236 del Código de Procedimiento Civil señala en cuanto a las cuestiones
sobre las que debe versar un dictamen pericial, no son admisibles puntos de
derecho.
Así las cosas, el resultado que la
prueba arrojaba en la forma como estaba solicitada no podía conducir a la toma
de la decisión en uno o en otro sentido, la decisión la debía tomar el juez una
vez hecho el estudio normativo pertinente. Esto confirma la ineficacia de la
prueba y le resta cualquier mérito probatorio para poder ser apreciada en su
valor. En consecuencia, la decisión en cuanto a este punto se encuentra
subsumida en la revocatoria de la sentencia en relación con este cargo de
apelación.
2. Interpretación errónea del numeral
3° del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
El fundamento principal del
recurrente en este cargo lo dirige a que más allá de la discusión sobre la
objetividad o subjetividad de la facultad sancionatoria, lo que debe exigirse es
que la sanción se sujete a las reglas del artículo 209 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, por lo tanto no se puede imponer una multa a un ex director,
que no autorizó ni ejecutó los actos que se le atribuyen como infractores.
El tribunal al estudiar este cargo
consideró que no se había desvirtuado la legalidad en el proceder de la
Superintendencia Bancaria al imponer las sanciones, por cuanto las operaciones
que las generaban demostraban la falta de diligencia por parte del actor en el
direccionamiento de la compañía y de esta forma el incumplimiento de las
obligaciones que tenía a su cargo a lo cual consideró que no se podía oponer el
principio de la buena fe.
Pues bien, el artículo 73 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contiene varias disposiciones en cuanto
al número de directores, período, reuniones y otros aspectos atinentes a la
junta directiva de las instituciones sometidas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, y señala en su numeral 3° las obligaciones de los
directores así:
“3. Obligaciones. Los directores de
las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez nombrados
o elegidos, deberán posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen,
mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los
negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen,
ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables”.
En la solicitud de explicaciones, la
Superintendencia Bancaria planteó el cargo así:
“(...) atendiendo a las
irregularidades presentadas en la compañía y evidenciadas en los informes de
visita antes señalados(2), así como a las circunstancias aludidas en la
Resolución 1200 del 20 de noviembre de 1997 que dieron ocasión a que se tomara
posesión de la compañía por parte de esta superintendencia para su liquidación,
al parecer, usted habría incumplido sus funciones como miembro principal de
junta directiva, señaladas en el artículo 73, numeral 3°, del precitado
estatuto.
Con base en los anteriores hechos, se
observa que las irregularidades presentadas podrían comprometer su
responsabilidad como miembro principal de la junta directiva de La Financiera
Arfin S.A. C.F.C., hoy en liquidación, de cara a la obligación de una
administración diligente y acorde con las disposiciones legales, razón por la
cual, este despacho, con el objeto de establecer la viabilidad de la imposición
de las sanciones de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, requiere la remisión de sus explicaciones
personales sobre el particular dentro de un plazo que se considera suficiente
hasta el próximo 10 FEB 1998” (fl. 64 cdno. de Antecedentes 3).
Rendidas las explicaciones por el
señor Stand Niño, la superintendencia profirió la Resolución 4131 del 15 de
septiembre de 1999 mediante la cual se impone la multa cuestionada. En esta
resolución la superintendencia luego de referirse a las explicaciones dadas por
el sancionado, destacó algunos casos que evidenciaron la responsabilidad de los
directores, entre ellos el señor Stand Niño, en la intervención para liquidar
los bienes, haberes y negocios de la compañía, pues hubo operaciones que
afectaron la liquidez de la misma y no obstante su situación delicada, se
siguieron desembolsando créditos, también se evidenció la falta de previsión de
los miembros de la junta en cuanto al deber de procurar que los vencimientos de
sus obligaciones fueran consecuentes con el de los flujos de sus recursos, entre
otros casos.
Concluyó la superintendencia la
existencia del nexo de causalidad entre la actuación del doctor Stand y la
concurrencia de circunstancias que contribuyeron al deterioro de la compañía.
Que si bien el sancionado manifestó que había actuado con diligencia, la
realidad de los hechos demostraron lo contrario y si bien no desconoció la
superintendencia la realización de algunas gestiones realizadas por el señor
Stand, la entidad consideró que fueron insuficientes al permitir la realización
de las operaciones y transacciones en las condiciones mencionadas.
Para decidir si la sanción se sujetó
a las reglas del artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
recuerda la Sala que esta disposición señala:
“ART. 209.— Sanciones
administrativas. Cuando cualquier director(3), gerente, revisor fiscal u otro
funcionario o empleado de una entidad sujeta a la vigilancia del superintendente
bancario, autorice o ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de
alguna ley o reglamento(4), o de cualquier norma legal a que el establecimiento
deba sujetarse, el superintendente bancario podrá sancionarlo, por cada vez, con
una multa hasta de un millón de pesos ($ 1.000.000) a favor del tesoro
nacional”.
A juicio de la Superintendencia
Bancaria y como quedó atrás señalado, la conducta del señor Stand Niño como
miembro de la junta directiva no fue diligente evidenciándose que con su actuar
se autorizaron o ejecutaron actos violatorios de las normas legales a las que
estaba sometido y que se pusieron en su conocimiento para efectos de las
explicaciones las actas de visita 10 y 12 de 1997 así como las circunstancias
descritas en la Resolución 1200 de 1997.
Sin embargo, el actor ahora
recurrente no señala en forma concreta por qué la sanción no se sujetó a las
reglas del artículo 209 acabado de transcribir, pues no obstante el análisis
fáctico realizado en los actos acusados respecto de las conductas que le señaló
la superintendencia como violatorias de la obligación de administrar
diligentemente los negocios de la entidad y de esta manera, no violar ni
permitir que se violen las disposiciones legales aplicables, con ocasión de la
presente acción el actor no desarrolla ninguna actividad probatoria ni
argumentativa de forma concreta en aras de destruir la presunción de legalidad
de la decisión administrativa, por lo que en este punto permanece incólume la
sanción impuesta por violación al numeral 3° del artículo 73 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, no estando así llamado a prosperar el presente
cargo de apelación.
3. Violación al derecho de defensa
Fundamenta este cargo el recurrente
en el sentido de señalar que al sancionado se le solicitó explicaciones de los
hechos de que tratan los informes de visita 10 y 12 de 1997, pero que al imponer
la multa la superintendencia trajo como fundamento los hechos de que trata el
informe de visita 6 de 1996.
Por su parte la Superintendencia
Bancaria señala que ese informe de visita es objeto de mención en la Resolución
1200 de 1997 que fue el soporte de la solicitud de explicaciones y por tal razón
no se quebranta el derecho de defensa.
Ahora bien, revisada la actuación
administrativa en el presente proceso, se observa a folio 89 del cuaderno de
antecedentes 3, la Resolución 1200 de 1997, por medio de la cual la
Superintendencia Bancaria toma posesión inmediata de los bienes, haberes y
negocios de Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial, para su
liquidación, teniendo como uno de los fundamentos de la decisión el considerando
sexto que señala que como consecuencia de la inspección practicada a la
financiera que tenía por objeto verificar el cumplimiento sobre evaluación de
cartera, la razonabilidad de sus utilidades y lo adecuado de sus provisiones,
que corresponde al informe de visita 6 de 1997, la superintendencia ordenó el 29
de mayo de 1997 afectar el estado de resultados a diciembre 31 de 1996 en la
suma de $ 1.499 millones.
Lo anterior, a juicio de la Sala
satisfizo el derecho de defensa que tuvo el administrado cuando se le solicitó
explicaciones sobre las circunstancias aludidas en la Resolución 1200 del 20 de
noviembre de 1997, pues al responder tuvo la oportunidad de referirse a los
hechos plasmados en el informe de visita 6 de 1997, de manera tal, que existe la
debida correspondencia entre los cargos planteados en la solicitud de
explicaciones y los tenidos en cuenta para imponer la sanción, sin que se logre
desvirtuar lo anterior por el hecho de que en la solicitud de explicaciones no
se haya citado expresamente el mencionado informe de visita, pues, se repite,
estaba comprendido dentro de las circunstancias que motivaron la expedición de
la Resolución 1200 de 1997, circunstancias estas, sobre las cuales sí se
solicitaron explicaciones. No prospera el cargo de apelación.
4. Violación al debido proceso por la
negación de pruebas
Controvirtió el apelante la decisión
de primera instancia por considerar que en este punto se despacho el cargo sin
mayor análisis en relación con lo señalado en la demanda.
Advierte la Sala que el cargo fue
edificado en la demanda como violatorio del debido proceso por no decretar las
pruebas solicitadas al interponer los recursos por la vía gubernativa y con las
cuales, en parte, se pretendía acreditar cómo la situación del sistema
financiero y de la economía sí tuvo incidencia en la situación de la compañía.
Lo primero que observa la Sala es que
la Superintendencia Bancaria al resolver el recurso de reposición a través de la
Resolución 1812 del 13 de diciembre de 1999, efectuó consideraciones en torno a
la procedencia, conducencia o necesidad de las pruebas solicitadas por el
recurrente, que dio como resultado su negativa con fundamento en las razones que
allí se exponen y sobre las cuales el actor insistió en el propósito que ellas
perseguían y que se señaló anteriormente.
Sobre este aspecto considera la Sala
que la pretendida probanza en vía gubernativa, sobre la incidencia de la
situación económica del sistema financiero, en la situación de la compañía,
además de advertirse que la administración motivó suficientemente su respuesta,
es una circunstancia que podía haberse demostrado con ocasión de la presente
acción, donde el actor tuvo la oportunidad de haber insistido en su práctica
para demostrar el hecho alegado por él, sin embargo no se observa ninguna
actividad probatoria en relación con este punto de manera tal que no es posible
acceder a este cargo de apelación.
Comparte la Sala el criterio que
sobre este aspecto expresó la Sección Primera de la corporación en sentencia de
fecha 23 de agosto de 2001 dictada dentro del expediente 7071 con ponencia del
doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al considerar:
“... Finalmente, en lo que concierne
a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no
se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora; estima la
Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia
jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello,
se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que
en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia
del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible
considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión
administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el
caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni
aportó pruebas con ese propósito ...”.
5. Violación al debido proceso por la
negativa de conceder el recurso de apelación
El argumento expuesto por la
Superintendencia Bancaria para no admitir el recurso de apelación interpuesto en
forma subsidiaria contra la resolución que impuso las multas al demandante, fue
la declaratoria de inexequibilidad, a través de la sentencia de la Corte
Constitucional C-702 de 1999, del artículo 120 de la Ley 489 de 1998 con
fundamento en el cual se había expedido el Decreto 1154 del 29 de junio de 1999,
donde se contemplaba la posibilidad de interponer el recurso de apelación contra
los actos expedidos por los superintendentes delegados.
En relación con este cargo, sostiene
el apelante que para la fecha en que se presentó el recurso de reposición y
subsidiario de apelación ya estaba en vigencia la Ley 510 de 1999 que modificó y
adicionó el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero mediante
los artículos 35 y 36 de la mencionada ley, sobre la naturaleza jurídica de la
Superintendencia Bancaria y su representación legal, respectivamente.
Para resolver observa la Sala que el
texto de las mencionadas disposiciones son del siguiente tenor:
“ART. 325.— Naturaleza, objetivos y
funciones.
1. Naturaleza y objetivos. Inciso 1°
modificado por el artículo 35 de la Ley 510 de 1999. La Superintendencia
Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y
financiera y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República
ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la
actividad financiera y aseguradora, y que tiene a su cargo el cumplimiento de
los siguientes objetivos:
(...)
3. Representación legal. La
representación legal de la Superintendencia Bancaria corresponde al
Superintendente Bancario”.
De la lectura de las anteriores
disposiciones no se logra desvirtuar la presunción de legalidad de los actos
acusados en cuanto a la improcedencia del recurso de apelación con fundamento en
la Sentencia C-702 de 1999, toda vez que en las normas citadas por el actor no
se consagra la procedencia de este recurso contra los actos expedidos por los
superintendentes delegados, ni surge de ella la conclusión a la que pretende
llegar el impugnante, en consecuencia no hay lugar a acceder a este cargo de
apelación.
En el anterior orden de ideas y por
cuanto prosperó el primer cargo de apelación desvirtuándose la legalidad de la
imposición de la multa por violación del artículo 2° del Decreto 2360 de 1993,
la Sala revocará la sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad
parcial de los actos administrativos demandados en el sentido de levantar la
multa impuesta por $ 4.000.000 con motivo de la mencionada violación del
artículo 2° del Decreto 2360 de 1993.
A título de restablecimiento del
derecho y por cuanto aparece probado a folio 86 del 2° cuaderno de Antecedentes
que el actor pagó las multas impuestas en los actos acusados, se ordenará a la
Superintendencia Bancaria la devolución de la suma de cuatro millones de pesos
($ 4.000.000) consignada en la cuenta 61012027 de la Dirección del Tesoro
Nacional - Otras tasas y multas - Superbancaria, con los intereses a que haya
lugar, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. REVÓCASE la sentencia apelada, en
su lugar
2. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de
las resoluciones 1431 del 15 de septiembre de 1999 y 1812 del 13 de diciembre de
1999 expedidas por el superintendente delegado para intermediación financiera
uno de la Superintendencia Bancaria por medio de las cuales se impuso al señor
Rafael Guillermo Stand Niño en su calidad de ex miembro de la junta directiva de
la Financiera Arfin S.A. Compañía de Financiamiento Comercial 2 multas por la
trasgresión a lo dispuesto en los artículos 73 numeral 3° del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero y 2° del Decreto 2360 de 1993, respectivamente, en el
sentido de levantar la multa impuesta por cuatro millones de pesos ($ 4.000.000)
moneda corriente, por la trasgresión de lo dispuesto en el artículo 2° del
Decreto 2360 de 1993 de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
3. En consecuencia y a título de
restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la Superintendencia Bancaria la
devolución de la suma de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000) consignada por
el señor Rafael Guillermo Stand Niño, en la cuenta 61012027 de la Dirección del
Tesoro Nacional - Otras tasas y multas - Superbancaria, con los intereses a que
haya lugar, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso
Administrativo.
Cópiese, notifíquese, comuníquese.
Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada
y aprobada en la sección de la fecha.
La presidenta de la Sección,
María Inés Ortiz Barbosa
Los magistrados,
Ligia López Díaz
Germán Ayala Mantilla
Juan Ángel Palacio Hincapié
El secretario,
Raúl Giraldo Londoño
(1) Sentencia C-597 de 1996,
magistrado ponente doctor Alejandro Martínez Caballero.
(2) Se refiere a los informes de
visita 10 y 12 de 1997.
(3) Los miembros de la junta
directiva son administradores, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222
de 1995.
(4) En relación con esta disposición
la Corte Constitucional en sentencia de fecha 6 de septiembre de 2000 declaró
“EXEQUIBLE la expresión “de alguna ley o reglamento” contenida en el inciso
primero acusado del artículo 209 del Decreto-Ley 663 de 1993, en el entendido de
que, conforme a lo señalado en los fundamentos 15, 16, 17 y 18 de esta
sentencia, se trata de leyes que se refieren a la actividad de esos funcionarios
en las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y que
se trata de los reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes
marco previstas por el artículo 150-19 literal c), y que no deben entenderse
incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la
Superintendencia Bancaria”.
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