CORRECCION DE DECLARACION TRIBUTARIA - Obligación de que la declaración corregida se tenga por presentada / DECLARACION QUE SE TIENE POR PRESENTADA - Requisitos en el caso de la declaración de retención / FIRMA DEL REVISOR FISCAL EN LA DECLARACION - Requisito para tenerla por presentada / CORRECCION DE DECLARACION QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA

El procedimiento de corrección de las declaraciones tributarias que consagra las normas fiscales, entre otras, el artículo 589 del Estatuto Tributario, naturalmente está referido a declaraciones tributarias debidamente presentadas, vale decir, aquellas que cumplen con los requisitos previstos en las normas legales, para el caso, de las declaraciones de retención en la fuente, entre otras, los requisitos que de manera puntual consagra el artículo 606 del Estatuto Tributario, en cuyo numeral 5, exige "La firma del revisor fiscal cuando se trate de agentes retenedores obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal". La falta de dicho requisito jurídicamente implica que la declaración respectiva se tiene por no presentada según los términos precisos del artículo 580, literal d) del Estatuto Tributario, y en esa forma, naturalmente, no puede aceptarse una corrección encaminada a disminuir el valor a pagar, cuando por disposición legal se trata de una declaración considerada como no presentada, por ello, no es afortunado el argumento del Tribunal al respecto. Además, una declaración presentada con tal inconsistencia debe ser objeto de una corrección encaminada a subsanar la misma; por el procedimiento consagrado en el artículo 589-1 del Estatuto Tributario, antes de la Ley 223/95, y después de ésta, por el procedimiento consagrado en el artículo 588, parágrafo 2_ ibídem.

ACO BASE PARA DETERMINAR LA OBLIGACION DE TENER REVISOR FISCAL / REVISOR FISCAL - ADo base para determinar la obligación de tenerlo / ACTIVOS BRUTOS PARA DETERMINAR LA OBLIGACION DE TENER REVISOR FISCAL - Necesidad de ser aprobado por la Junta de Socios

Puesto que en el sublite se trata de la declaración de retención en la fuente por el mes de noviembre de 1.996, no cabe duda, que el aDo inmediatamente anterior al aDo gravable de que se trate, no es el aDo en el cual se presentó la declaración como lo ha puesto de manifiesto el demandante, ni el anterior a éste, sino el anterior al aDo gravable de 1.996, aDo gravable al cual corresponde la declaración, por tanto, los presupuestos a que alude tal disposición, deben ser determinados a 31 de diciembre de 1.995, ya que se repite, la declaración que se pretende llevar la firma del revisor fiscal corresponde al aDo gravable de 1.996 (mes de noviembre), cuya inicial fue presentada el día 20 de diciembre de 1.996. Entonces se tiene que el monto de tales activos brutos con corte de cuentas a 31 de diciembre de 1.996 adquieren firmeza - e imponen la obligación de tener revisor fiscal - cuando los estados financieros son aprobados por el órgano social respectivo, la junta de socios, en su reunión ordinaria que se celebró el 19 de marzo de 1.997, no antes, como con acierto lo ha interpretado la parte actora, pues en tal fecha se impuso, para la sociedad, dar desarrollo a lo previsto en el artículo 204 del Código de Comercio, vale decir, efectuar la elección del revisor fiscal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 422 ibídem.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: DELIO GOMEZ LEYVA

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil (2.000)

Radicación número: 2500023270001998074701-10034

Actor: PW COLOMBIA GERENCIA DE PROYECTOS LTDA.

Referencia: APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contra la sentencia del 25 de noviembre de 1.999, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de inepta demanda y acogió las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad PW COLOMBIA GERENCIA DE PROCESOS LTDA. Nit: 830.015.709, contra la Resolución No.0440 del 30 de diciembre de 1.997 y la Resolución No.0000193 del 27 de mayo de 1.998 que la confirmó, mediante la cual la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá negó la solicitud de corrección a la declaración tributaria de retenciones en la fuente correspondiente al período noviembre de 1.996.

ANTECEDENTES

La sociedad PW - GERENCIA DE PROCESOS LTDA., presentó el día 20 de diciembre de 1.996 en el Banco de Colombia, Centro 93, la declaración tributaria de retenciones en la fuente correspondiente al período del mes de noviembre de 1.996, en la cual declaró un total de retenciones en la fuente en cuantía de $17.613.000.

El día 15 de enero de 1.997, el representante legal de la mencionada sociedad con fundamento en el literal c) del artículo 572 del Estatuto Tributario, presentó ante la administración de impuestos escrito por medio del cual delega la facultad de firmar las declaraciones de impuestos de la sociedad a funcionarios de la misma, entre las cuales figura: Patricia Gómez de Sarmiento con cédula de ciudadanía No.41.491.483.

El día 30 de enero de 1.997, presentó declaración de corrección ante el Banco Anglo Colombiano, en la cual liquidó las retenciones a su cargo en la suma de $17.704.000.

Posteriormente y con fecha 22 de julio de 1.997, la sociedad presentó solicitud de corrección de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 589 del Estatuto Tributario. Para el efecto presentó el correspondiente proyecto de corrección en el cual determinó las retenciones en la suma de $11.124.000.

Por medio de la Resolución No.000440 del 30 de diciembre de 1.997, la Administración Especial de Personas Jurídicas de Santafé de Bogotá, negó la anterior solicitud de corrección e impuso sanción del 20% por improcedencia de la corrección, teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la declaración (30-01-97), tanto el representante legal como el revisor fiscal que firmaban, no se encontraban inscritos en la Cámara de Comercio, por tanto, tal declaración debía entenderse por no presentada conforme al literal d) del artículo 580 del Estatuto Tributario. Además, se debía corregir en bancos autorizados de acuerdo con el procedimiento consagrado en el parágrafo 2_ del artículo 588 del Estatuto Tributario.

Contra la anterior Resolución, la sociedad interpuso recurso de reconsideración alegando los siguientes motivos de inconformidad: 1) falta de aplicación del artículo 572 literal c) del Estatuto Tributario y el artículo 2 inciso 2 literal a) del Decreto Reglamentario 2300 de 1.996; 2) indebida aplicación del artículo 203 del Código de Comercio, Parágrafo 2_ del artículo 13 de la Ley 49/90 y artículo 606 del Estatuto Tributario; y 3) falta de aplicación del artículo 683 del Estatuto Tributario.

A través de la Resolución No. 00193 del 27 de mayo de 1.998, la División Jurídica de la misma administración, confirmó la Resolución recurrida en cuanto negó la solicitud de corrección argumentando que la declaración presentada el 30 de enero de 1.997 se encontraba firmada por la persona efectivamente autorizada, pero no estaba suscrita por revisor fiscal debidamente inscrito en la Cámara de Comercio, estando la actora obligada a ello, por lo cual la declaración debía tenerse por no presentada de conformidad con el artículo 580, literal d) del Estatuto Tributario.

De otra parte, revocó la Resolución recurrida en la parte que impuso sanción por improcedencia de la corrección.

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado judicial de la sociedad actora demandó la nulidad de la operación administrativa por medio de la cual se negó la solicitud de corrección a la declaración privada por concepto de retención en la fuente correspondiente al mes de noviembre de 1.996. En consecuencia, solicitó restablecer el derecho de la sociedad conculcado con el rechazo de la solicitud de corrección.

Citó como normas violadas los artículos 203 y 204 del Código de Comercio; Parágrafo 2_ del artículo 13 de la Ley 43 de 1.990; y 580 del Estatuto Tributario, por indebida aplicación; y el artículo 683 del Estatuto Tributario, por falta de aplicación.

El concepto de violación se sintetiza en los siguientes términos:

La Administración interpretó que el parágrafo 2_ del artículo 13 de la Ley 43 de 1.990 y el artículo 203 del Código de Comercio, establecen para la sociedad actora la obligación de tener revisor fiscal debidamente inscrito en la Cámara de Comercio anterior a la presentación de la declaración objeto de la corrección (30-01-97); pero, a su vez, el artículo 204 del Código de Comercio, reconoce que la facultad para nombrar el revisor fiscal se encuentra en cabeza de la Junta de Socios de la sociedad, por tanto, si bien a 31 de diciembre de 1.996, se cumplieron los presupuestos fácticos para que estuviera incursa en la obligación de tener revisor fiscal, el nombramiento del mismo sólo lo puede realizar la máxima autoridad social, es decir, la Junta de Socios, "en la reunión ordinaria que debe llevarse a cabo en el comienzo del aDo."

Además, según el artículo 422ibídem, las reuniones ordinarias de la asamblea se deben efectuar una vez al aDo, en las fechas seDaladas en los Estatutos y, en silencio de estos "dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio" y como el artículo undécimo de los estatutos de la sociedad establece que la junta se reunirá en sesiones ordinarias el segundo lunes hábil del mes de marzo de cada aDo y el primer lunes hábil del mes de septiembre, dando cumplimiento a ello, la Junta de Socios se reunió el 19 de marzo de 1.997, en la que aprobó el nombramiento del revisor fiscal.

De este modo, en la fecha de presentación de la declaración en cuestión (30-01-97) la Junta de Socios no se había reunido, motivo por el cual, la Administración no podía exigirle a la sociedad que la declaración estuviera firmada por el revisor fiscal, ya que la posibilidad de nombrar tal funcionario es privativa de la Junta de Socios.

De otra parte, seDaló que la División Jurídica incurrió en error grave al afirmar que la declaración de retención en la fuente de noviembre de 1.996, presentada el 30 de enero de 1.997, no está suscrita por revisor fiscal debidamente inscrito en la Cámara de Comercio, estando la actora obligada a ello, por lo cual la declaración se tiene por no presentada de conformidad con el artículo 580 literal d) del Estatuto Tributario, pues olvida que el nombramiento del revisor fiscal de la sociedad actora se produce en la Junta de Socios, y que ésta se celebró el día 19 de marzo de 1.997, cuyos efectos frente a terceros como lo es la Administración se surten a partir del registro del acto de nombramiento en la Cámara de Comercio, esto es, a partir del 22 de abril de 1.977.

Sobre el registro del nombramiento del revisor fiscal en el registro mercantil y sus efectos se remitió a sentencia emanada del Consejo de Estado del 26 de julio de 1.996, M.P. Dr. Julio E. Correa.

Finalmente, expresó que constituye un contrasentido el proceder de la División de Liquidación de la Administración, en cuanto que rechaza la solicitud de corrección de la declaración de retención en la fuente por el mes de noviembre de 1.996, y de otra, impone sanción por corrección improcedente, contrariando el procedimiento consagrado en el artículo 589 del Estatuto Tributario, y el principio de justicia previsto en el artículo 683 del Estatuto Tributario.

CONSTESTACION A LA DEMANDA

La entidad demandada a través de su apoderado judicial propuso excepción de inepta demanda y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:

Con fundamento en el artículo 97, numeral 12 del Código de Procedimiento Civil, precisó que la demanda es inepta por caducidad de la acción, pues de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de cuatro meses a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso; y puesto que la demanda fue presentada el día 1_ de octubre de 1.998, a esta fecha ya había precluído dicho plazo teniendo en cuenta que la notificación del fallo que decidió el recurso de reconsideración fue notificado el día 20 de mayo de 1.998.

Sobre los cargos expuestos en la demanda, manifiesta que la sociedad admite la obligación de tener revisor fiscal, pero se excusa en lo dispuesto en el artículo 422 del Código de Comercio y en el hecho de haberse nombrado dicho funcionario en la reunión de la Asamblea del 19 de marzo de 1.997, fecha posterior a la fecha de presentación de la declaración tributaria, lo cual considera inaceptable, por cuanto la mencionada norma se refiere a las reuniones ordinarias y no a las extraordinarias, en las que se hubiera podido nombrar para que a la fecha de presentación de la declaración esta cumpliera tal requisito.

A su juicio aceptar la tesis de la actora, conllevaría a que por mutuo acuerdo se desconociera el contenido de la ley, situación expresamente prohibida en el artículo 16 del Código Civil.

Por último, expresa, que la sentencia del Consejo de Estado y los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades citados en la demanda, otorgan la razón a su representada.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de noviembre 25 de 1.999, de una parte, declaró no probada la excepción de inepta demanda, y de otra, acogió las súplicas de la demanda.

Preciso que la excepción de inepta demanda por caducidad de la acción no tenía vocación de prosperidad, por cuanto los cuatro meses de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo se cuentan a partir del día siguiente a la publicación, notificación o ejecución del acto; adicionalmente, la Sección Cuarta de ese Tribunal, con ocasión del traslado de los despachos de la Secretaria a la nueva sede, mediante el Acuerdo No.001 del 17 de septiembre de 1.998 suspendió términos durante los días 24, 25, 2829 y 30 de septiembre de 1.998, por tanto, concluyó, la demanda presentada el día 1_ de octubre de 1.998, lo fue dentro del lapso seDalado en la ley.

Sobre el aspecto de fondo seDaló que para la época de los hechos, el procedimiento vigente en materia de "Correcciones que disminuyen el valor a pagar o aumentan el saldo a favor", era el artículo 589 del Estatuto Tributario en la versión del artículo 161 de la Ley 223 de 1.995, en virtud del cual se debía presentar solicitud a la Administración de Impuestos dentro de los dos aDos siguientes al vencimiento del término para declarar y dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la solicitud en debida forma se debía practicar liquidación oficial de corrección, y en caso de no pronunciarse, el proyecto de corrección sustituía la declaración inicial.

ADadió, que la sociedad cumplió los requisitos formales para acceder a la corrección, pues la solicitud del 22 de julio de 1.997 se presentó dentro de los dos (2) aDos siguientes al vencimiento del término para declarar y se acompaDó del respectivo proyecto de corrección en la cual se disminuyó el valor a pagar.

Por tanto, concluyó, que el argumento esgrimido por la Administración para negar la solicitud de corrección, relativo a la falta de firma del revisor fiscal debidamente inscrito en la Cámara de Comercio en lo que hace a la declaración objeto de corrección, era ajeno a la procedencia de la corrección.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado judicial de la DIAN al apelar, manifiesta su desacuerdo con el fallo de primera instancia porque decide sobre un aspecto que no fue planteado en la demanda y tampoco controvertido en la vía gubernativa.

También, dice que el Tribunal no tiene razón al atribuir la calidad de decisión de fondo a la constatación directa ante la Cámara de Comercio que le permitió a los funcionarios de impuestos establecer sin lugar a dudas que la declaración de retención objeto de la corrección carecía de la firma de revisor fiscal inscrito ante la Cámara de Comercio.

SeDaló que el artículo 606 del Estatuto Tributario exige la firma de revisor fiscal en las declaraciones cuando existe la obligación legal de tener revisor fiscal, y su verificación no puede ser considerada como un pronunciamiento sobre un aspecto de fondo, pues se trata de un requisito formal cuya omisión implica tener por no presentada la declaración en los términos que lo consagra el literal d) del artículo 580ibídem.

Además, las decisiones de fondo tienen una naturaleza distinta, ya que están reservadas a asuntos de mayor relevancia que implican poner término a una actuación, lo que es imposible considerar en este caso como quiera, que ni siquiera se ha entablado una relación procesal entre la sociedad y el Estado dado que el fenómeno que la origina, la presentación de la declaración en debida forma no se ha dado.

Por último, tampoco entiende que se desconozca una actuación administrativa que lleva implícito el principio de economía procesal, ya que le permite al contribuyente corregir nuevamente su denuncio fiscal evitándole posteriores controversias con la administración.

ALEGATOS DE CONCLUSION

Únicamente el apoderado judicial de la demandada presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia, oportunidad en la cual reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Adicionalmente, manifestó que frente a las correcciones de que trata el artículo 589 del Estatuto Tributario, la facultad de la Administración no tiene la limitación que seDala el Tribunal, pues ello desconocería los principios de economía y eficacia que debe enmarcar la actuación administrativa. Además, porque como lo ha reconocido el Consejo de Estado, dentro de los procedimientos de corrección de las declaraciones, sólo pueden ser verificados aspectos formales, como lo es el relacionado con la firma del revisor fiscal.

El Ministerio Público no rindió concepto de fondo en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION

Lo que, en síntesis, se debate en el presente proceso, es la procedencia o no de la solicitud de corrección a la declaración de retención en la fuente del mes de noviembre de 1.996, presentada por la sociedad actora de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 589 del Estatuto Tributario; la cual fue rechazada por la Administración al considerar que la declaración de retención en la fuente objeto de corrección, esto es, la declaración de retención presentada el día 30 de enero de 1.997, adolecía de la firma de revisor fiscal, lo que implicaba tener tal declaración por no presentada en los términos del literal d) del artículo 580 del Estatuto Tributario.

En primer lugar, no está de acuerdo la Sala con la apreciación del apoderado judicial de la DIAN, en el sentido de que el Tribunal decidió con base en un cargo que no fue planteado en la demanda, pues contrario a lo que aquél afirma, sí se planteó la violación del artículo 589 del Estatuto Tributario con el argumento de que la actuación contrarió los principios claramente establecidos para adelantar el proceso necesario para reconocer la corrección conforme procedimiento establecido en tal norma. (fl. 14, pág. 12 de la demanda).

No obstante, a su vez, la Sala comparte la objeción del mismo en el sentido de que es equivocada la conclusión del Tribunal al considerar que el argumento relativo a la firma del revisor fiscal en lo que hace a la declaración objeto de corrección, es ajeno a la solicitud de corrección.

En efecto, el procedimiento de corrección de las declaraciones tributarias que consagra las normas fiscales, entre otras, el artículo 589 del Estatuto Tributario, naturalmente está referido a declaraciones tributarias debidamente presentadas, vale decir, aquellas que cumplen con los requisitos previstos en las normas legales, para el caso, de las declaraciones de retención en la fuente, entre otras, los requisitos que de manera puntual consagra el artículo 606 del Estatuto Tributario, en cuyo numeral 5, exige "La firma del revisor fiscal cuando se trate de agentes retenedores obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal".

La falta de dicho requisito jurídicamente implica que la declaración respectiva se tiene por no presentada según los términos precisos del artículo 580, literal d) del Estatuto Tributario, y en esa forma, naturalmente, no puede aceptarse una corrección encaminada a disminuir el valor a pagar, cuando por disposición legal se trata de una declaración considerada como no presentada, por ello, no es afortunado el argumento del Tribunal al respecto.

Además, una declaración presentada con tal inconsistencia debe ser objeto de una corrección encaminada a subsanar la misma; por el procedimiento consagrado en el artículo 589-1 del Estatuto Tributario, antes de la Ley 223/95, y después de ésta, por el procedimiento consagrado en el artículo 588, parágrafo 2_ ibídem.

Aclarado este aspecto, debe determinar la Sala si la administración debía o no exigir la firma del revisor fiscal en la declaración de retención en la fuente del 30 de enero de 1.997, ya que para el apoderado judicial de la actora, si bien a 31 de diciembre de 1.996 cumplía los presupuestos exigidos en el Parágrafo 2_ del artículo 13 de la Ley 43 de 1.990, a esa fecha la Junta de Socios, autoridad encargada de nombrar tal funcionario, no se había reunido, razón por la cual no podía exigírsele que la declaración estuviera firmada por revisor fiscal.

El Parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1.990, consagra lo siguiente:

"Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del aDo inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el aDo inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos."

Puesto que en el sublite se trata de la declaración de retención en la fuente por el mes de noviembre de 1.996, no cabe duda, que el aDo inmediatamente anterior al aDo gravable de que se trate, no es el aDo en el cual se presentó la declaración como lo ha puesto de manifiesto el demandante, ni el anterior a éste, sino el anterior al aDo gravable de 1.996, aDo gravable al cual corresponde la declaración, por tanto, los presupuestos a que alude tal disposición, deben ser determinados a 31 de diciembre de 1.995, ya que se repite, la declaración que se pretende llevar la firma del revisor fiscal corresponde al aDo gravable de 1.996 (mes de noviembre), cuya inicial fue presentada el día 20 de diciembre de 1.996.

Sin embargo, la obligación para la sociedad de tener revisor fiscal surge en consideración a los activos brutos con corte de cuentas al 31 de diciembre de 1.996; por consiguiente, mal puede serle exigida la firma de tal funcionario cuando, como se anotó, los presupuestos exigidos en la preceptuada disposición legal deben ser determinados a 31 de diciembre de 1.995, pues se trata de declaración correspondiente a las retenciones en la fuente del mes de noviembre de 1.996, no importa, para el caso, que exista declaración de corrección presentada el 30 de enero de 1.997.

Entonces se tiene que el monto de tales activos brutos con corte de cuentas a 31 de diciembre de 1.996 adquieren firmeza - e imponen la obligación de tener revisor fiscal- cuando los estados financieros son aprobados por el órgano social respectivo, la junta de socios, en su reunión ordinaria que se celebró el 19 de marzo de 1.997, no antes, como con acierto lo ha interpretado la parte actora, pues en tal fecha se impuso, para la sociedad, dar desarrollo a lo previsto en el artículo 204 del Código de Comercio, vale decir, efectuar la elección del revisor fiscal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 422 ibídem.

Por consiguiente, por compartir la Sala el punto central de las consideraciones del a quo para despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, esto es, que la exigencia de la firma del revisor fiscal era ajena a la procedencia de la corrección, habrá de confirmar la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

1_. CONFÍRMAR la sentencia del 25 de noviembre de 1.999, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca- Sección Cuarta-

2_. RECONOCER personería para actuar en los términos del poder que obra al folio162 del cuaderno principal, al abogado de la DIAN Luis Alberto Sandoval Navas.

Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

DANIEL MANRIQUE GUZMÁN   GERMAN AYALA MANTILLA

 -Presidente de la SecciHn-

JULIO E. CORREA RESTREPO   DELIO GOMEZ LEYVA

RAÚL GIRALDO LONDOCO

 -Secretario-

A C L A R A C I O N D E V O T O

DECLARACIÓN QUE SE TIENE POR NO PRESENTADA - Necesidad de expedir acto administrativo que así lo declare / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE - Se viola cuando no se expide acto que contenga la declaración por no presentada

La Sala ha sostenido reiteradamente que para poder tener una declaración por no presentada, es necesario que se expida un acto administrativo en tal sentido, situación que en mi sentir no se da en el presente caso. La Sala en sentencia del 23 de abril de 1999, proceso N° 9199, con ponencia del Dr. Ayala, dijo: "... el tener una declaración como no presentada en los términos del artículo 580 del Estatuto Tributario, no opera de pleno derecho para que no se requiera actuación de la administración tendiente a otorgarle tal efecto a una liquidación privada presentada con las falencias de que trata la norma, toda vez que en todos los casos debe garantizarse el derecho de defensa de los contribuyentes, que implica que se les informe sobre tal efecto y se les conceda la oportunidad de controvertir la actuación administrativa en dicho sentido, máxime cuando la norma en comento no establece presunción alguna en este sentido. Así lo precisó la Sala en el proceso 7770 de fecha 5 de julio de 1996, donde se explicó: "Si presentada una declaración tributaria, la Administración encuentra que, de acuerdo con la ley, ésta adolece de requisitos para darle validez, su decisión para declarar tal situación debe ser comunicada al contribuyente para garantizar su derecho de defensa, permitiéndole exponer acerca del requisito cuya ausencia notó la Administración, porque pude suceder que considere que no está obligado a cumplir el requisito de la firma de contador o revisor fiscal, o, como sucede en este proceso, que quien firmó si reunía las condiciones requeridas por la ley para el efecto. En tales circunstancias, la decisión de la Administración, en el sentido de no dar validez a la declaración presentada para efectos tributarios, debe darse a conocer al interesado mediante acto administrativo en el cual la Administración le transmita su voluntad en este sentido.

NOTA DE RELATORIA: Así lo ha expresado la jurisdicción en anteriores oportunidades, entre otras en las sentencias del 17 de Noviembre de 1995, Expediente 7351, Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano y Marzo 8 de 1996, Expediente 7471, Ponente doctor Julio Correa Restrepo.

ACLARACION DE VOTO JULIO E. CORREA RESTREPO

Radicación número : 25000-23-27-000-1998-0747-01-10034

Actor: PW COLOMBIA GERENCIA DE PROCESOS LTDA.

Referencia: FALLO DEL 9 DE JUNIO DEL ACO 2000 RETENCION EN LA FUENTE

CONSEJERO PONENTE: DELIO GOMEZ LEYVA 

El suscrito Magistrado por medio del presente escrito aclara su voto, por cuanto estoy de acuerdo con la decisión de la Sala, pero considero que lo expresado por la sentencia a folios 176 y 177 en relación con el hecho de que la declaración respectiva se tiene por no presentada, se aparta de la jurisprudencia de la Sala.

La sentencia en su parte considerativa dice:

"En efecto, el procedimiento de corrección de las declaraciones tributarias que consagra las normas fiscales, entre otras, el

artículo 589 del Estatuto Tributario, naturalmente está referido a declaraciones tributarias debidamente presentadas, vale decir, aquellas que cumplen con los requisitos previstos en las normas legales, para el caso, de las declaraciones de retención en la fuente, entre otras, los requisitos que de manera puntual consagra el artículo 606 del Estatuto Tributario, en cuyo numeral 5, exige "La firma del revisor fiscal cuando se trate de agentes retenedores obligados a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia, estén obligados a tener revisor fiscal".

La falta de dicho requisito jurídicamente implica que la declaración respectiva se tiene por no presentada según los términos precisos del artículo 580, literal d) del Estatuto Tributario, y en esa forma, naturalmente, no puede aceptarse una corrección encaminada a disminuir el valor a pagar, cuando por disposición legal se trata de una declaración considerada como no presentada, por ello, no es afortunado el argumento del Tribunal al respecto.

Además, una declaración presentada con tal inconsistencia debe ser objeto de una corrección encaminada a subsanar la misma; por el procedimiento consagrado en el artículo 589-1 del Estatuto Tributario, antes de la Ley 223/95, y después de ésta, por el procedimiento consagrado en el artículo 588, parágrafo 2_ ibídem".

La Sala ha sostenido reiteradamente que para poder tener una declaración por no presentada, es necesario que se expida un acto administrativo en tal sentido, situación que en mi sentir no se da en el presente caso.

La Sala en sentencia del 23 de abril de 1999, proceso N° 9199, con ponencia del Dr. Ayala, dijo:

"Como ya lo ha resuelto en diferentes oportunidades la Corporación, el tener una declaración como no presentada en los términos del artículo 580 del Estatuto Tributario, no opera de pleno derecho para que no se requiera actuación de la administración tendiente a otorgarle tal efecto a una liquidación privada presentada con las falencias de que trata la norma, toda vez que en todos los casos debe garantizarse el derecho de defensa de los contribuyentes, que implica que se les informe sobre tal efecto y se les conceda la oportunidad de controvertir la actuación administrativa en dicho sentido, máxime cuando la norma en comento no establece presunción alguna en este sentido.

Así lo precisó la Sala en el proceso 7770 de fecha 5 de julio de 1996, donde se explicó:

"Alega la apoderada de la demandada que el acto administrativo, practicado por la Administración, no obedece al procedimiento de corrección aritmética sino a la liquidación de corrección prevista en el artículo 701 del Estatuto Tributario. Pero que, al practicarla utilizó el formato para la liquidación de corrección aritmética por no existir formato especial.

"A juicio de la Sala, es equivocada e improcedente la pretensión de la Administración de crear una cuarta categoría de liquidaciones oficiales distintas a las contempladas en la ley. Como puede observarse del análisis del Capítulo II del Libro V del Estatuto Tributario, la ley sólo regula tres tipos de liquidaciones oficiales cuyos títulos seDala el mismo Estatuto y cuyo campo limita en su articulado, que son: la liquidación de corrección aritmética, de la cual se ocupan los artículos 697 a 700 del Estatuto Tributario, la liquidación de revisión artículos 702 a 714 y la liquidación de aforo.

Si bien es cierto que el artículo 701 del Estatuto Tributario contempla la corrección de sanciones, no está creando una nueva liquidación sino que simplemente autoriza a la Administración a liquidar correctamente aquellas sanciones que, debiendo ser liquidadas por el declarante no las hubiera liquidado o las hubiera liquidado incorrectamente, porque tal aspecto no estaba contemplado en las normas que regulan las liquidaciones de revisión y corrección aritmética. Esta facultad de liquidación y corrección de sanciones debe efectuarse según el procedimiento que corresponda, mediante liquidación de corrección o de revisión, o si es del caso, mediante resolución independiente.

Lo anterior significa que si el contribuyente estando obligado por la ley a calcular una sanción, incurre al calcularla en error aritmético, puede la Administración a través del procedimiento de liquidación de corrección aritmética efectuar la liquidación correcta de la sanción, pero si éste no la liquida, no puede inferirse que incurrió en error aritmético, porque puede suceder que debido a plazos adicionales o prórrogas, u otros motivos legales el declarante considere que no está sujeto a ella, evento en el cual la Administración debe proponer su aplicación mediante el requerimiento especial y ante la circunstancia de no existir base para la modificación de la liquidación privada, imponerla mediante resolución como lo indica la ley, toda vez que el tema de la imposición de la sanción es una cuestión de fondo, que no puede solucionarse mediante el procedimiento de liquidación de corrección aritmética.

2) Si presentada una declaración tributaria, la Administración encuentra que, de acuerdo con la ley, ésta adolece de requisitos para darle validez, su decisión para declarar tal situación debe ser comunicada al contribuyente para garantizar su derecho de defensa, permitiéndole exponer acerca del requisito cuya ausencia notó la Administración, porque pude suceder que considere que no está obligado a cumplir el requisito de la firma de contador o revisor fiscal, o, como sucede en este proceso, que quien firmó si reunía las condiciones requeridas por la ley para el efecto. En tales circunstancias, la decisión de la Administración, en el sentido de no dar validez a la declaración presentada para efectos tributarios, debe darse a conocer al interesado mediante acto administrativo en el cual la Administración le transmita su voluntad en este sentido. Así lo ha expresado la jurisdicción en anteriores oportunidades, entre otras en las sentencias del 17 de Noviembre de 1995, Expediente 7351, Actor CompaDía Colombiana de Servicio Automotriz, Ponente doctor Guillermo Chahín Lizcano y Marzo 8 de 1996, Expediente 7471, Actor Thos Harrison Line Limited, Ponente doctor Julio Correa Restrepo. "1

Por lo anteriormente transcrito es que consideré que debía hacer esta aclaración de voto, aunque reitero que estoy de acuerdo con la decisión de la Sala.

            JULIO E. CORREA RESTREPO

fecha: ut supra

 

1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos, Exp. N_ 7770, del cinco de julio de 1996, Actor: Electro Hidráulica Ltda. Representaciones.