De acuerdo con los artículos 95 y 326 numeral 1° del E.O.S.F. y el 38 de la Ley 510 de 1999, podría entenderse que con la nueva ley, se otorgaron a la Superintendencia Bancaria facultades más amplias en materia contable, al seDalarse expresamente que tal entidad "se encuentra facultada para dictar las normas generales que en materia contable deban observar las entidades vigiladas"; disposición que difiere en cuanto a su contenido y alcance de la anterior, toda vez que aquella estaba limitada a "Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad. Lo anterior, porque, la expresión "fijar las reglas generales" que en materia contable deben atender las entidades vigiladas, que se utiliza en la nueva ley, puede entenderse, desde el punto de vista conceptual, como equivalente al ejercicio de precisar, seDalar o especificar, las formalidades y sistemas contables que deben emplearse, sin modificar la naturaleza y principios propios de los temas específicos objeto de regulación; mientras que el término "dictar las normas generales", implicaría el ejercicio de pronunciar, promulgar o decretar los procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia contable. Sin embargo, esta última disposición no puede interpretarse como una permisibilidad del legislador para que el ente supervisor, pueda apartarse de los principios generales y normas básicas que rigen la materia contable. En efecto, si bien puede la Superintendencia Bancaria decretar validamente los procedimientos que regulan temas específicos, no puede desconocer las normas legales y reglamentarias que limitan su facultad reguladora en materia contable, ya que ésta se entiende referida a sus funciones de control, esto es a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación concreta de orden contable de los entes vigilados, que debe ser ejercida dentro de los objetivos y principios generalmente aceptados.
ACTIVOS NO MONETARIOS - No son objeto de Ajustes por Inflación los que están expresados al valor actual o al valor presente / INVERSIONES - Su ajuste por inflación dependerá de estar expresadas o no al valor actual o presente / VALOR ACTUAL DE LAS INVERSIONES - Cuando es inferior al valor histórico de las mismas deben ser ajustadas por Inflación / AJUSTES POR INFLACION A LAS INVERSIONES - Procede cuando su valor histórico es inferior al valor actual o al valor presente de las mismas / VALOR DE REALIZACION DE LAS INVERSIONES - Se compara con el valor actual o valor presente de las mismas para efectos de su presentación en los Estados Financieros
Un análisis integral de las anteriores disposiciones (Art. 51 y 61 del Decreto 2649 de 1993) permite llegar a las siguientes conclusiones: la norma general (art. 51 inc. 4) establece que no serán objeto de ajustes por inflación las partidas no monetarias que a la fecha del reajuste estén reexpresadas al valor actual o valor presente; mientras que la norma especifica (art. 61 inc. 3) dispone, en relación con las inversiones, que una vez éstas hayan sido reexpresadas como consecuencia de la inflación, cuando sea el caso, deben ser ajustadas mediante provisiones o valorizaciones. Es decir, que respecto de los activos no monetarios representados inversiones, no en todos los casos es procedente aplicar el ajuste por inflación, sino que ello depende de sí el valor histórico de la inversión es inferior al valor actual o valor presente. Así que, si el valor de la inversión inicial está conforme al valor actual o valor presente, no habrá lugar a efectuar el ajuste por inflación; y en tales condiciones dicho monto se comparará con el valor de realización para efectos de la presentación en los estados financieros, puesto que el objetivo de reconocer los efectos inflacionarios en los estados financieros es precisamente mantener actualizado el valor o costo histórico de la inversión.
ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERBANCARIA - Deben atender lo dispuesto por el ente de control en cuanto a los Ajustes por Inflación / AJUSTE POR INFLACION SOBRE INVERSIONES EN ENTIDADES VIGILADAS POR LA SUPERBANCARIA - No se rige por lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 2649 de 1993 por existir norma especial para el registro de dichos activos / INVERSIONES PERMANENTES O APORTES EN OTROS ENTES ECONOMICOS - No se ajustan por inflación en virtud de norma especial de la superbancaria
De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 174 de 1994 y su Decreto Reglamentario 326 de 1995, artículo 8°, las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, deben atender las disposiciones que en materia de ajustes por inflación expida dicha entidad, lo cual implica que dentro de las facultades que tiene la Superintendencia, se encuentra la de regular de manera especifica el tema, por lo que en ejercicio de tales facultades puede disponer las medidas que considere pertinentes para dar aplicación al ajuste por inflación sobre los activos "no monetarios" sujetos a ajustes por inflación. Así las cosas, no es aplicable a las entidades financieras, el artículo 61 inciso 3° del Decreto 2649 de 1993, en cuanto a reexpresar como consecuencia de los ajustes por inflación, el valor histórico de las inversiones, ya que existe norma especial para el registro contable de dichos activos como son las disposiciones contenidas en los numerales "4.3.2. Inversiones permanentes", de las Circulares objeto de la demanda, de las que hace parte el instructivo acusado, según el cual dichas inversiones no se ajustan por inflación, y para lo cual, como se dijo, tiene competencia la entidad supervisora. Se concluye entonces, que si bien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 inciso 2° y 51 inciso 2° del Decreto 2649 de 1993, se prevé el ajuste por inflación para todos los activos "no monetarios", tales disposiciones de carácter general no son oponibles a las normas específicas que sobre el tema de los ajustes por inflación puede expedir la Superbancaria, por autorización legal.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: GERMÁN AYALA MANTILLA
Bogotá D.C., Treinta (30) de enero de dos mil tres (2003)
Radicación: 11001-03-27-000-2000-0529-01(10862)
Actor: JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA
Demandado: LA NACION - SUPERINTENDENCIA BANCARIA
Referencia: Acción Pública de nulidad contra las Circulares Externas Nos.070 de septiembre 28 de 1998 y 050 de agosto 10 de 1999, expedidas por la Superintendencia Bancaria-
FALLO
El ciudadano JUAN RAFAEL BRAVO ARTEAGA, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita la nulidad parcial y suspensión provisional de las Circulares Externas 070 de septiembre 28 de 1998 y 050 de agosto 10 de 1999, expedidas por la Superintendencia Bancaria.
La demanda recae sobre la expresión que se subraya de las Circulares Externas Nos.070 de 1998 y 050 de 1999, cuyo texto es el siguiente:
(septiembre 28)
Referencia: Capítulo I de la Circular Externa No.100 de 1995, referente a la Evaluación de Inversiones.
CAPITULO I
EVALUACIÓN DE INVERSIONES
(...)
4.3.2. INVERSIONES PERMANENTES
a) Su registro se efectuará por el costo y su ajuste a valor de mercado se efectuara así:
i) En el evento en que el valor de mercado sea superior al costo por el cual se encuentra registrada la inversión, la diferencia se registrara como superávit por valorización.
ii) Cuando el valor del mercado sea inferior al costo por el cual se encuentra registrada la inversión, la diferencia afectará, en primera instancia, el superávit por valorización de la correspondiente inversión hasta agotarlo y a partir de ahí la diferencia se registrará como una desvalorización de la respectiva inversión dentro del patrimonio de la entidad. Dichas inversiones no se ajustarán por inflación.
(...)
"CIRCULAR EXTERNA 050 DE 1999
(agosto 10)
Referencia: Modificación a la Circular Básica Contable y Financiera y Planes de Cuentas.
4.3.2. INVERSIONES PERMANENTES
a) Su registro se efectuará por el costo y su ajuste a valor de mercado se efectuará así:
i) En el evento en que el valor de mercado sea superior al costo por el cual se encuentra registrada la inversión, la diferencia se registrará como superávit por valorización.
ii) Cuando el valor de mercado sea inferior al costo por el cual se encuentra registrada la inversión, la diferencia afectará, en primera instancia, el superávit por valorización de la correspondiente inversión hasta agotarlo y a partir de ahí la diferencia se registrará como una desvalorización de la respectiva inversión dentro del patrimonio de la entidad.
Estas inversiones no se ajustarán por inflación.
(...)"
Se indican como normas violadas los literales a) y b) del numeral 3° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y los artículos 49, 51,68 y 137 del Decreto 2649 de 1993.
El concepto de violación se explica en los siguientes términos:
La Superintendencia Bancaria fundamenta sus determinaciones relativas a las regulaciones contables de las entidades que vigila, en los literales a) y b) numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por la Ley 510 de agosto 4 de 1999.
Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han seDalado que las facultades de la Superbancaria en cuanto a regulaciones contables, están limitadas por los "objetivos y principios previamente definidos por el legislador" y para ser ejercidas de una manera "residual y subordinada", y por tanto las normas contables de dicha entidad no pueden ser contrarias a los reglamentos sobre contabilidad expedidos por el Gobierno Nacional.
De acuerdo con el artículo 137 del Decreto 2649 de 1993, Reglamentario de la Contabilidad Mercantil, la Superintendencia Bancaria está subordinada a los artículos 1° a 60 de dicho decreto, cuando ejerce funciones relacionadas con la regulación contable de las entidades que vigila.
Según la técnica contable, los activos pueden clasificarse en "monetarios" y "no monetarios". Los primeros corresponden a aquellos que por encontrarse expresados en una suma fija de la moneda en curso legal, pierden valor en el tiempo, en términos de poder adquisitivo; mientras que los segundos, se definen como aquellos que, pese a la inflación, mantienen su valor en el tiempo en términos de poder adquisitivo. Tanto en Colombia como en la práctica internacional, las inversiones, incluyendo las participaciones en otras sociedades o entes de naturaleza económica, corresponden al concepto de activos no monetarios, definidos en el inciso 3° del artículo 51 del Decreto 2649 de 1993.
Los artículos 49, 51 y 68 del mismo decreto ordenan ajustar por inflación los activos no monetarios, sin establecer excepciones y sin dejar a la iniciativa de las autoridades o de los particulares, la posibilidad de no efectuar los ajustes de que se trata.
Las "inversiones permanentes" son activos no monetarios, por representar "aportes en otros entes económicos", según la expresión del artículo 68 del citado decreto, el cual reproduce en esencia, las mismas normas sobre ajustes por inflación antes citadas, a las cuales está subordinada la Superintendencia Bancaria.
La demanda fue admitida mediante auto de marzo 16 de 2001, donde se ordenó la remisión de los antecedentes correspondientes a los actos demandados y se negó la medida de suspensión provisional solicitada.
Con oficio 2000102884-1 de enero 17 de 2001 se remitieron por parte de la superintendencia Bancaria los antecedentes administrativos de las Circulares Externas demandadas. (fl.167)
El apoderado de la Superintendencia Bancaria se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y al efecto expuso:
En desarrollo de los objetivos previstos en el numeral 1° literales a) y e) del artículo 325 del Decreto 663 de 1993 la Superintendencia Bancaria cuenta con facultades de instrucción de carácter general y de regulación específicamente en materia contable. En cuanto a esta ultima, antes de la vigencia de la Ley 510 de 1999 se confería a la Superintendencia la facultad de dictar las reglas en materia contable. Fijar las "reglas" no es otra cosa que expedir normas o preceptos que deben seguir las instituciones vigiladas en materia contable, particularmente, en materia de inversiones permanentes.
La Circular 050 acusada se expidió bajo la vigencia de la Ley 510 de 1999, la cual amplió la facultad reguladora en materia contable, seDalando en su artículo 37 que la Superintendencia está facultada para "dictar normas generales" que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad.
Concordante con las normas enunciadas, el artículo 137 del Decreto 2649 de 1993, adicionado por el artículo 5° del Decreto 2337 de 1995, consagró el principio de aplicación subsidiaria o supletiva de las normas contenidas en los artículos 61 a 137 del citado Decreto 2649, respecto de las normas expedidas por otras autoridades distintas del Presidente de la República.
Conforme a lo anterior, las normas especiales dictadas por autoridades distintas, están subordinadas a las disposiciones generales mencionadas, pero se aplican de preferencia a los artículos 61 a 136.
En relación con las instituciones vigiladas por la Superbancaria, la aplicación del artículo 68 del Decreto 2649 de 1993 que regula "el ajuste anual del valor de los activos no monetarios" es supletiva, tal como lo prevé el artículo 5° del Decreto 2337 de 1995, en consecuencia, no es de obligatorio cumplimiento en cuanto exista disposición especial expedida por la autoridad competente que para el caso son las circulares demandadas.
De otra parte el artículo 51 del Decreto 2649 de 1993 seDala que "sobre una misma partida, por un mismo lapso, no se puede realizar más de un ajuste". Ello significa que siendo las inversiones permanentes una partida dentro del balance no podrían ser, valoradas a precio de mercado y ajustadas por inflación, pues se estaría realizando más de un ajuste. Además la misma norma establece excepciones para aquellas partidas no monetarias que a la fecha de ajuste estén expresadas al valor actual o al valor presente, seDalando que no serán objeto de ajuste por inflación.
Debido a que las inversiones constituyen uno de los principales activos de las entidades vigiladas, y a que su adecuada valoración y evaluación son indispensables para la protección y conservación del patrimonio, se expidió por parte del Gobierno la Resolución 200 de 1995, en la cual se clasificaron las inversiones en negociables, no negociables, y éstas a su vez en inversiones de renta fija e inversiones de renta variable. La filosofía que inspiró la citada resolución consistió en valorar las inversiones a precios de mercado, con lo cual se buscó eliminar, en lo posible, el tradicional registro contable que se inspiraba en el concepto del costo.
El Capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995, establece el tratamiento para la valoración de las inversiones tanto de renta fija como de renta variable que deben aplicar las entidades vigiladas. En este sentido, se establece que por regla general las inversiones deben ser evaluadas teniendo en cuenta los riesgos de mercado, de solvencia y jurídico, mediante la combinación de los tres riesgos.
Del estudio sobre el comportamiento del mercado de las inversiones de renta variable surgió la necesidad de crear una nueva categoría de inversiones que tuviese un tratamiento especial de contabilización, la cual se incorporó a partir de la expedición de la Circular 070 de 1998, bajo la denominación de "inversiones permanentes"
Las razones que tuvo la Superintendencia para crear esta nueva categoría, se resumen así: 1) un gran número de acciones de renta variable presentaban un valor en bolsa inferior al valor intrínseco. Dicho comportamiento hacía que la entidad vigilada mostrara pérdidas considerables en el estado de resultados, siendo que el inversionista no estaba interesado en enajenarlas en el corto plazo y su intención era mantenerlas en el tiempo, luego se trataba de una pérdida aun no realizada. 2) Mantener en su portafolio dichas inversiones significaba para los tenedores de los títulos mostrar pérdidas importantes en sus estados financieros, lo que motivaba su enajenación, contribuyendo a deprimir de esta forma el mercado de tales acciones.
Partiendo de dicha premisa, se consideró oportuno crear la categoría de inversiones permanentes, las cuales debían reunir los siguientes requisitos: a) capacidad e intención de mantenerlas en su portafolio por lo menos durante tres aDos; b) la decisión de clasificar la inversión en esta categoría debe ser adoptada por la entidad en el momento de su compra; c) no se ajustan por inflación.
Si bien es cierto que las inversiones clasificadas como permanentes se consideran activos no monetarios, no hay que olvidar que cuando la Superintendencia en la Circular Externa 070 de 1998 estableció las inversiones permanentes, para el caso de las inversiones de renta variable, indicó que estas debían reunir ciertas características de permanencia en el portafolio de las entidades, lo cual conllevaba a que tuvieran un tratamiento contable preferencial, como quiera que su valorización a precios de mercado no tiene efectos en el estado de ganancias y pérdidas, teniendo en cuenta que su reflejo se haría por concepto de valorización o desvalorización según el caso.
Por el tratamiento contable preferencial que tiene esta clase de inversiones, no es razonable que se realice su ajuste por inflación, el cual incrementa los ingresos de las entidades, desconociendo que contablemente ya se reconoció la valoración a precios de mercado.
Las inversiones permanentes se valoran a precios de mercado, solamente que su efecto no se refleja en el estado de resultados. Así, cuando el valor del mercado tiene un incremento sobre el registro en libros, su registro se llevará como una valorización; de esta manera, si se realiza el ajuste por inflación aumentando los ingresos a título de corrección monetaria, su efecto se anularía, teniendo en cuenta que se tendría que constituir una provisión por el desfase frente al valor del mercado.
Asimismo, cuando el valor de mercado es menor al costo por el cual se encuentra registrada la inversión, la diferencia se registra como una desvalorización. Por tanto, al ajustar por inflación estas inversiones se estarían reconociendo unos ingresos por un activo que está generando pérdidas para la entidad, desconociendo lo dispuesto en los artículos 11 y 17 del Decreto 2649 de 1993.
El ajuste por inflación y la prudencia constituyen conceptos que aparecen íntimamente ligados. De no ser así, el ajusté por inflación de los activos, dado que tiene efectos sobre el estado de resultados a través de los ingresos, haría crecer el bien indefinidamente sin ajustarse al valor de realización calculado, lo cual sería contrario al artículo 61 del Decreto 2649 de 1993. Lo anterior, por cuanto de ajustarse la inversión pero sin el requisito de la provisión, el estado de ganancias y pérdidas mostraría unos resultados que podrían dar lugar a repartir utilidades que no serían otra cosa que el resultado de los efectos inflacionarios, quedando la empresa con el lastre de un activo sobre valorado, con grave riesgo para el ahorro del público. Como no se requiere la provisión, sino que se presenta es un efecto patrimonial vía desvalorización, la consecuencia lógica es la eliminación del ajuste por inflación de la inversión.
En contra de las objeciones expresadas por el apoderado de la Superintendencia Bancaria expone el accionante los siguientes argumentos:
La Superintendencia está obligada a acatar el contenido de los artículos 1° a 60 del Decreto 2649 de 1993 y conforme a los principios consagrados en los artículos 49 y 51 del mismo decreto, no está habilitada para ordenar que no se hagan los ajustes por inflación respecto de las llamadas "inversiones permanentes".
Es preciso armonizar el artículo 49 con el inciso 4 del artículo 51 del citado decreto que dice: "Las partidas no monetarias que a la fecha de ajuste estén expresadas al valor actual o al valor presente, no serán objeto de ajuste por inflación", porque aunque el inciso 2 del artículo 49 está obligando a hacer primero el ajuste por inflación y luego el ajuste a precios de mercado, la Superintendencia pretende contemplar el caso en que, transgrediendo el orden establecido por el artículo 49, la empresa omite hacer los ajustes por inflación y efectúa directamente el ajuste a precios de mercado, disponiendo que en este caso ya no resultan procedentes los ajustes por inflación.
La Superintendencia no está facultada para eliminar un ajuste por inflación que es legalmente obligatorio y que debe hacerse con anterioridad al ajuste a precios de mercado. El inciso 4° del artículo 51 no puede ser interpretado en el sentido de que está previendo la consecuencia que se sigue de haber violado el orden cronológico establecido por el artículo 49 inciso 2°.
También es preciso armonizar con el inciso 2 del artículo 49 el último inciso del artículo 51 que dice: "Sobre una misma partida, por el mismo lapso, no se puede realizar más de un ajuste", porque esta norma está previendo que en los casos contemplados en los incisos 10 y 11 del mismo artículo 51, referentes a los activos representados en moneda extranjera y a las partidas expresadas en UPAC (Hoy UVR) o con pago de reajuste, no se efectúe el ajuste con base en el PAAG, sino con base en el índice específico, que debe ser la tasa de cambio, la cotización de la UPAC o la UVR o el pacto de reajuste, según el caso. Por consiguiente, este inciso no tiene que ver con el problema planteado.
Respecto de la conveniencia de consagrar "un tratamiento contable preferencial" para las inversiones permanentes, en razón de "reunir ciertas características de permanencia en el portafolio de las entidades", no es de recibo, pues aparte de que resulta artificioso distinguir entre inversiones permanentes y no permanentes para efectos de los ajustes por inflación, siendo que ambas constituyen activos no monetarios, y de que la razón invocada para la supresión de los ajustes por inflación a las inversiones destinadas a permanecer en el portafolio también podría extenderse para excluir otros activos, como todos los activos fijos, es evidente que motivos de conveniencia contable no pueden justificar la violación de una norma que es de obligatorio cumplimiento como lo es el artículo 49 del Decreto 2649 de 1993, conforme al cual primero se deben hacer los ajustes por inflación y luego los ajustes del mercado.
La parte demandada reitera los fundamentos expuestos en la contestación a la demanda y adicionalmente se refiere al documento técnico donde se explica el procedimiento de contabilización de las inversiones permanentes bajo el esquema de la Circular Externa 070 de 1998,con fundamento en él seDala las siguientes conclusiones:
La decisión de calificar la inversión es de la administración de la entidad y la contabilización de las inversiones permanentes se efectúa atendiendo la norma técnica del artículo 49 del Decreto 2649 de 1993 -medición al valor histórico-.
No se ajustan por inflación, lo cual quiere decir que por efectos inflacionarios no se afecta el activo ni el estado de resultado.
Si el valor de la inversión es superior o es inferior al costo inicial, la valorizaron o desvalorización se registra en una cuenta patrimonial -no mediante provisiones- sin afectar el estado de resultados, lo cual constituye un beneficio contenido en la citada circular externa. En razón de ello se elimina el ajuste por inflación de tales activos, pues de lo contrario el procedimiento resultaría contrario a las previsiones del citado decreto.
La Circular 070 halla sustento en el inciso 5 del artículo 10, inciso 2 del artículo 49, inciso 1° del artículo 52, e inciso 3° del artículo 62 del Decreto 2649 de 1993, ya que dicha normatividad indica que el ajuste por inflación y la provisión constituyen dos conceptos que se encuentran íntimamente relacionados: si hay ajuste por inflación, el procedimiento contable que se establezca debe admitir el registro de la provisión; de lo contrario el ajuste por inflación haría que el activo creciera indefinidamente sin la posibilidad de ajustarlo a su valor de realización o de mercado. En este sentido, de revivir el ajuste por inflación para las inversiones permanentes también habría que revivir la contabilización de la provisión.
Si la inversión permanente se ajusta por inflación y se contabiliza la desvalorización mediante el registro en una cuenta patrimonial (desvalorización) y no mediante la contabilización de una provisión, al estado de resultados se lleva como utilidad el valor del ajuste por inflación, el cual podrá ser susceptible de ser distribuido mediante dividendos a los socios de la entidad vigilada, dejándola con el lastre de una inversión desvalorizada. El análisis técnico muestra cómo el ajuste por inflación solo es viable siempre y cuando se admita el registro de una provisión ante la posible desvalorización de la inversión.
Conceptúa a favor de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Las disposiciones del Decreto 2649 de 1993 son obligatorias tanto para las personas que llevan libros de contabilidad, como para las autoridades administrativas.
Las circulares acusadas fueron dictadas en ejercicio de las facultades que el artículo 326 numeral 3 literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero confiere a la Superintendencia Bancaria, facultad que debe ejercerse de acuerdo con las normas legales que reglamentan o regulan la contabilidad en general, es decir que no puede dictar, en materia de contabilidad, normas que no estén previstas por la ley.
En los actos acusados no se tuvieron en cuenta estas limitaciones, porque, en lo que ataDe a los "ajustes por inflación", se consagraron disposiciones que no están previstas por la ley y que se oponen al estatuto legal que reglamenta la contabilidad en general.
Como lo dice el demandante, y esta afirmación no ha sido rechazada por la Superbancaria, las inversiones permanentes son activos no monetarios, por representar "aportes en otros entes económicos" y por tanto, conforme los artículos 49 y 68 del Decreto 2649 de 1993, contablemente deben ajustarse por inflación. Sin embargo, los actos acusados, contrariando esas normas, disponen que las inversiones permanentes "no se ajustaran por inflación".
En el supuesto de que, como lo seDala la opositora, sean razonables y convenientes las disposiciones acusadas, no por ello se justificaría mantener su vigencia, porque aquella si viola la ley y esa circunstancia basta para que se declare la nulidad de las mismas.
CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN
Solicita el actor se declare la nulidad de las Circulares Externas Nos. 070 de septiembre 28 de 1998 y 050 de agosto 10 de 1999, expedidas por la Superintendencia Bancaria, en cuanto ordenan a las entidades vigiladas no ajustar por inflación las inversiones permanentes, por considerar que con tal disposición, excede la entidad supervisora sus facultades de regulación en materia contable (lits. a) y b) numeral 3° artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, toda vez que los artículos 49, 51 y 68 del Decreto 2649 de 1993, ordenan ajustar por inflación los activos no monetarios, como son las "inversiones permanentes".
Sea lo primero precisar que si bien corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer privativamente la función de control y vigilancia de las instituciones financieras, y entre sus objetivos está "asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica...", así como "Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general...", tal como está previsto en el numeral 1), literales a) y e) del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; se ha entendido que en cumplimiento de tales objetivos no puede dicha entidad, en ejercicio de la facultad de instrucción, desconocer el contenido y alcance de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia contable, puesto que tal como lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades1, y se infiere de lo previsto en el artículo 137 del Decreto 2649 de 1993 "Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia", la facultad de instrucción dirigida a los entes vigilados en materia contable está subordinada a las normas expedidas por el Gobierno Nacional a quien se asigna la competencia de regulación en esta materia.
El anterior criterio ha tenido como respaldo las disposiciones contenidas en los artículos 95 y 326 numeral 1° literales a) y b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, antes de ser modificados por la Ley 510 de 1999, que en su orden disponen:
"Artículo 95. Contabilidad. Régimen general. Las entidades vigiladas deberán observar las reglas generales que en materia contable dicte la Superintendencia Bancaria, sin perjuicio de su autonomía para escoger y utilizar métodos accesorios, siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente, a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia."
"ART. 326.- Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria. Para el ejercicio de los objetivos seDalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
1...
3. Funciones de control y vigilancia. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes funciones de control y vigilancia:
a) Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y seDalar los procedimientos para su cabal aplicación;
"b) Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios; siempre que éstos no se opongan, directa o indirectamente, a las instrucciones generales impartidas por la Superintendencia;
Con la expedición de la Ley 510 de 1999, artículo 38, se modificó el artículo 95 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en los siguientes términos:
"Artículo 95. Contabilidad. Régimen general. La Superintendencia Bancaria se encuentra facultada para dictar las normas generales que en materia contable deban observar las entidades vigiladas, sin perjuicio de la autonomía de estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con la ley."
De otra parte, la misma ley, modificó el literal b) del numeral 3° del artículo 326 antes transcrito, así:
"b) Dictar las normas generales que deben observar las instituciones vigiladas en su contabilidad, sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas ultimas para escoger y utilizar métodos accesorios, de conformidad con la ley."
De acuerdo con los términos de las anteriores disposiciones, podría entenderse que con la nueva ley, se otorgaron a la Superintendencia Bancaria facultades más amplias en materia contable, al seDalarse expresamente que tal entidad "se encuentra facultada para dictar las normas generales que en materia contable deban observar las entidades vigiladas"; disposición que difiere en cuanto a su contenido y alcance de la anterior, toda vez que aquella estaba limitada a "Fijar las reglas generales que deben seguir las instituciones vigiladas en su contabilidad.
Lo anterior, porque, la expresión "fijar las reglas generales" que en materia contable deben atender las entidades vigiladas, que se utiliza en la nueva ley, puede entenderse, desde el punto de vista conceptual, como equivalente al ejercicio de precisar, seDalar o especificar, las formalidades y sistemas contables que deben emplearse, sin modificar la naturaleza y principios propios de los temas específicos objeto de regulación; mientras que el término "dictar las normas generales", implicaría el ejercicio de pronunciar, promulgar o decretar los procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen la materia contable. Sin embargo, esta última disposición no puede interpretarse como una permisibilidad del legislador para que el ente supervisor, pueda apartarse de los principios generales y normas básicas que rigen la materia contable.
En efecto, si bien puede la Superintendencia Bancaria decretar validamente los procedimientos que regulan temas específicos, no puede desconocer las normas legales y reglamentarias que limitan su facultad reguladora en materia contable, ya que ésta se entiende referida a sus funciones de control, esto es a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación concreta de orden contable de los entes vigilados, que debe ser ejercida dentro de los objetivos y principios generalmente aceptados.
El caso concreto
Debe precisarse en primer término que mediante Circular Externa No. 14 de 2001 la Superintendencia Bancaria dispuso la eliminación de los ajustes por inflación para efectos contables en las entidades vigiladas, con aplicación a partir de los estados financieros correspondientes al mes de marzo del mismo aDo.
Lo anterior implica que la disposición contenida en las Circulares 070 de septiembre 28 de 1998 y 050 de agosto 10 de 1999, según la cual se ordena no ajustar por inflación las "inversiones permanentes", sobre la cual recae la demanda de nulidad ha perdido su vigencia. Sin embargo, corresponde a la Sala pronunciarse sobre su legalidad, pues como se ha reiterado por parte de la Corporación, el acto administrativo derogado sigue amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo del mismo durante su vigencia; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declarada ajustado a derecho.2
Dispone en lo pertinente el artículo 51 del Decreto 2649 de 1993:
"ART. 51.- Ajuste de la unidad de medida. Los estados financieros se deben ajustar para reconocer el efecto de la inflación, aplicando el sistema integral.
El ajuste se debe calcular con relación a las partidas no monetarias, utilizando para ello el PAAG anual, mensual acumulado, o mensual, según corresponda.
Son partidas no monetarias aquellas que, por mantener su valor económico, son susceptibles de adquirir un mayor valor nominal como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
Las partidas no monetarias que a la fecha de ajuste estén expresadas al valor actual o al valor presente no seran objeto de ajuste por inflación."
Tratándose del ajuste de "inversiones", establece el artículo 61 del mismo decreto:
"ART.61.-Inversiones. Las inversiones están representadas en títulos valores y demás documentos a cargo de otros entes económicos, conservados con el fin de obtener rentas fijas o variables, de controlar otros entes o de asegurar el mantenimiento de relaciones con estos.
Cuando representan activos de fácil enajenación, respecto de los cuales se tiene el propósito de convertirlos en efectivo antes de un aDo, se denominan inversiones temporales. Las que no cumplen con estas condiciones se denominan inversiones permanentes.
El valor histórico de las inversiones, el cual incluye los costos ocasionados por su adquisición tales como comisiones, honorarios e impuestos, una vez reexpresado como consecuencia de la inflación cuando sea el caso, debe ser ajustado al final del período al valor de realización, mediante provisiones o valorizaciones."
Un análisis integral de las anteriores disposiciones permite llegar a las siguientes conclusiones: la norma general (art. 51 inc. 4) establece que no serán objeto de ajustes por inflación las partidas no monetarias que a la fecha del reajuste estén reesprexadas al valor actual o valor presente; mientras que la norma especifica (art. 61 inc. 3) dispone, en relación con las inversiones, que una vez éstas hayan sido reexpresadas como consecuencia de la inflación, cuando sea el caso, deben ser ajustadas mediante provisiones o valorizaciones. Es decir, que respecto de los activos no monetarios representados inversiones, no en todos los casos es procedente aplicar el ajuste por inflación, sino que ello depende de sí el valor histórico de la inversión es inferior al valor actual o valor presente.
Así que, si el valor de la inversión inicial está conforme al valor actual o valor presente, no habrá lugar a efectuar el ajuste por inflación; y en tales condiciones dicho monto se comparará con el valor de realización para efectos de la presentación en los estados financieros, puesto que el objetivo de reconocer los efectos inflacionarios en los estados financieros es precisamente mantener actualizado el valor o costo histórico de la inversión. Por consiguiente si el valor de la inversión se encuentra actualizado no habría lugar a producirse ajuste alguno sobre el mismo tal como lo dispone el inciso 4° del artículo 51, al referirse bien sea al valor actual o al valor presente.
Ahora bien como de acuerdo con lo dispuesto en las Circulares 070 de 1998 y 050 de 1999 objeto de la demanda, se dispone, en relación con las inversiones permanentes, una forma de contabilización distinta a la prevista en la norma específica contable a que se ha hecho referencia, tomando en consideración que el valor de mercado sea superior al costo por el cual se encuentra registrada la inversión; o por el contrario, que el valor de mercado sea inferior al costo por el que se encuentra registrada la inversión, reconociendo en cada caso la valorización o desvalorización de la inversión, resulta perfectamente viable, que sobre tales inversiones no se efectué el ajuste por inflación, pues con tal procedimiento se estaría presentando en los estados financieros un valor conforme a la situación de mercado que presenten las inversiones a una fecha determinada, o valor actual.
De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 174 de 1994 y su Decreto Reglamentario 326 de 1995, artículo 8°, las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, deben atender las disposiciones que en materia de ajustes por inflación expida dicha entidad, lo cual implica que dentro de las facultades que tiene la Superintendencia, se encuentra la de regular de manera especifica el tema, por lo que en ejercicio de tales facultades puede disponer las medidas que considere pertinentes para dar aplicación al ajuste por inflación sobre los activos "no monetarios" sujetos a ajustes por inflación.
Así las cosas, no es aplicable a las entidades financieras, el artículo 61 inciso 3° del Decreto 2649 de 1993, en cuanto a reexpresar como consecuencia de los ajustes por inflación, el valor histórico de las inversiones, ya que existe norma especial para el registro contable de dichos activos como son las disposiciones contenidas en los numerales "4.3.2. Inversiones permanentes", de las Circulares objeto de la demanda, de las que hace parte el instructivo acusado, según el cual dichas inversiones no se ajustan por inflación, y para lo cual, como se dijo, tiene competencia la entidad supervisora.
Se concluye entonces, que si bien de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 inciso 2° y 51 inciso 2° del Decreto 2649 de 1993, se prevé el ajuste por inflación para todos los activos "no monetarios", tales disposiciones de carácter general no son oponibles a las normas específicas que sobre el tema de los ajustes por inflación puede expedir la Superbancaria, por autorización legal.
En cuanto al artículo 68 inciso 1° ib., por el cual se ordena el ajuste por inflación sobre "los aportes en otros entes económicos", concepto del cual participan las "inversiones permanentes" a que se refieren los actos acusados, debe precisarse que tal artículo hace parte de las normas técnicas especificas del estatuto contable, sobre las cuales la Superintendencia Bancaria tiene facultad para regular lo atinente al manejo de los activos pasivos y patrimonio de los entes vigilados por ella, por lo que tampoco se considera dicho precepto normativo oponible al instructivo que dispone el no ajuste por inflación de las inversiones permanentes, o aportes en otros entes económicos.
En conclusión, no incurren los apartes demandados en infracción a las normas específicas que rigen lo atinente a la materia contable en lo referente a los ajustes por inflación, así como tampoco a los principios generales consagrados en la primera parte del Decreto 2649 de 1993, por lo que se reconocen ajustados a la legalidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
F A L L A:
NIEGÁNSE las súplicas de la demanda.
Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.
Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
Ligia López Díaz German Ayala Mantilla
Presidenta sección
María Inés Ortiz Barbosa Juan Ángel Palacio Hincapié
Secretario
1 Sentencias de marzo 5 de 1999.Exp.8971 C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán; marzo 26 de 1999 Exp.8930 C.P. Dr. German Ayala Mantilla; marzo 24 de 2000.Exp.9551 C.P. Delio Gómez Leyva.
2 Sentencias de Sala Plena de enero 14 de 1991 Exp.S-157 C. P. Carlos Gustavo Arrieta y de marzo 6 de 1991 Exp.148- C.P. Jaime Abella Zarate.