CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: MARÍA INÉS ORTIZ
BARBOSA.
ACTOR: JORGE ENRIQUE AMAYA PACHECO.
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA BANCARIA.
REFERENCIA: APELACIÓN. SANCIÓN
PECUNIARIA.
FALLO.
BOGOTÁ, D.C., MARZO VEINTICINCO (25)
DE DOS MIL CUATRO (2004).
Procede la Sala a decidir el recurso
de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la
sentencia del 28 de junio de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los
actos mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al actor una
sanción pecuniaria.
Antecedentes
El doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco
se desempeñó como presidente de la Corporación Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar.
La Superintendencia Bancaria practicó
inspección a la corporación y realizó algunas glosas a sus estados financieros
con corte a 30 de septiembre de 1997.
Mediante comunicación de 24 de julio
de 1998 el intendente de corporaciones de la superintendencia solicita al actor
rendir explicaciones personales e institucionales relacionadas con las
mencionadas glosas, las que atendió el destinatario.
Mediante Resolución 1636 de 2 de
noviembre de 1999 impone al demandante sanción pecuniaria de $ 19.000.000 por
las glosas formuladas.
En uso de derecho de petición el
actor solicita a la superintendencia la suspensión de términos de ejecutoria de
la resolución de sanción con el fin de acceder a la información pertinente y
ejercer su derecho de defensa. Así mismo que se instruya a la entidad financiera
para que le suministre la información necesaria a fin de preparar y presentar
los recursos. Todo lo anterior teniendo en cuenta que para esa fecha ya no
ejercía la presidencia de la corporación.
La Superintendencia Bancaria mediante
la Resolución 0647 de 18 de abril de 2000 decide el recurso de reposición en el
sentido de confirmar en todas sus partes el acto administrativo.
La demanda
Por medio de apoderado el actor,
presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual solicitó
anular las resoluciones 1636 de 2 de noviembre de 1999 y 0647 de 18 de abril del
mismo año expedidas por la Superintendencia Bancaria, por medio de las cuales se
impuso y confirmó la sanción pecuniaria y a título de restablecimiento del
derecho se declare que el actor no está obligado a cancelar valor alguno por
concepto de la sanción y de haberse cancelado, se ordene el reintegro
debidamente indexado.
Como primera pretensión subsidiaria
solicita pronunciamiento sobre la improcedencia de imponer sanción al actor por
algunos de los cargos contenidos en los actos administrativos y en consecuencia
debe ordenarse la reducción de la misma y como segunda pretensión subsidiaria,
la reducción de la sanción en razón a la absoluta falta de proporcionalidad y
ausencia de una graduación seria por parte del organismo de control y
vigilancia.
Los cargos de violación normativa y
su correspondiente concepto de la infracción, se sintetizan así:
1. Violación al derecho de defensa.
Artículo 29 de la Constitución Nacional
Se violaron el debido proceso y el
derecho de defensa por habérsele negado al actor la posibilidad de su ejercicio
ya que no tuvo acceso a la totalidad de los documentos necesarios para su
defensa, por cuanto en la corporación se le permitió el examen de una parte, en
forma limitada.
2. Indebida aplicación de los
artículos 209 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
No hay un sólo aparte en los actos
administrativos donde la Superintendencia Bancaria admita que el demandante
ordenó ejecutar o autorizó la realización de conductas o actividades contrarias
a la ley. Al contrario tomó las medidas para evitar que se presentaran retrasos
contables, dificultades en las calificaciones, homologaciones y provisiones.
El artículo 209 inciso 1° no le
permite a la superintendencia sancionar a quien obró de buena fe exenta de culpa
realizando las actividades que como representante legal le correspondían y
dentro de las restricciones emanadas de hechos de terceros. Además la sanción
tampoco procedía porque no hubo daño, no se lesionó interés jurídico tutelado,
en la medida en que los estados financieros de la corporación nunca dejaron de
ser la fiel expresión de la realidad financiera.
3. Artículo 22 de la Ley 222 de 1995
Hay indebida aplicación de la norma
invocada que configura falsa motivación del acto, pues esta obliga a los
administradores a obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios y las
pruebas que obran en el proceso demuestran que el actor actuó con diligencia
extrema y la superintendencia lo hizo responsable porque no adoptó correctivos
que a ella le resultaren adecuados o por haber tomado mucho tiempo en la
implantación de las soluciones, olvidando que toda solución corporativa en
manejo de sistemas de información, implica un proceso prolongado de tiempo para
su implementación.
4. Decreto 2648 de 1993, artículos
15, 52 y 57
Ninguno de los hechos presentados por
la superintendencia era material y lo más importante es que todos fueron
corregidos por la administración o esta implemento el mecanismo operativo idóneo
para ello, por lo que no se ocasionó perjuicio a ninguna persona, lo cual deja
de lado el artículo 210 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
5. Indebida aplicación de los
artículos 19 y 21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
Estas disposiciones fueron retiradas
del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-700
de 16 de septiembre de 1999. Lo cual significa que a partir de ese fallo no
podía fundamentarse una decisión en esas normas. Al momento de decidir el
recurso de reposición la entidad debió reconocer que esas disposiciones no eran
aplicables y por tanto debió revocar en esa parte la Resolución 1636, so pena de
incurrir, como en efecto lo hizo, en falta total de motivación.
Oposición
La Superintendencia Bancaria, por
intermedio de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda, con las
consideraciones que se resumen así:
En la demanda el actor no desconoce y
más bien acepta la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la sanción, pero
pretende exonerarse de la responsabilidad con base en que las dificultades
encontradas no tienen materialidad suficiente para sancionarlo.
En cuanto al primer cargo, los hechos
que considera violatorios del derecho de defensa, se atribuyen a Granahorrar y
no a la Superintendencia Bancaria, entidad cuya intervención reconoce el actor
para que la corporación le permitiera el examen de los documentos.
Al trámite administrativo
sancionador, le son aplicables los procedimientos consagrados en el libro
primero del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el régimen
sancionatorio previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
normatividad que establece la manera como la administración puede tomar estas
decisiones y que son las formas propias del juicio que deben observarse según el
artículo 29 de la Constitución.
En el caso concreto la
superintendencia requirió al demandante para que presentara explicaciones tanto
a título personal como institucional sobre los cargos propuestos, con copia del
informe de visita y le señaló la posibilidad de anexar los elementos probatorios
del caso. Para responder el requerimiento se le dio tiempo suficiente, toda vez
que el plazo inicial para ello, 12 de agosto de 1998 se amplió hasta el 28 de
agosto, prórroga que tenía como objeto según él, el estudio y verificación de
los documentos e información pertinentes. Las explicaciones fueron rendidas en
esa fecha y se acompañó abundante material probatorio. Se permitió que
presentara el recurso de reposición contra la Resolución 1636 de 2 de noviembre
1999, para lo cual se le notificó debidamente y se le solicitó a Granahorrar que
le suministrara la información requerida. Aclara que para la época en que rindió
las explicaciones a los cargos aún era el presidente de la corporación por lo
que contó con todas las fuentes de información además podía acceder a la de la
superintendencia. Así mismo, que el recurso de reposición se resuelve de plano,
esto es que no tiene período probatorio y el término para interponerlo es de
carácter legal, cinco días y no puede la entidad prorrogarlo.
De lo anterior concluye que se
respetó el derecho de defensa y el debido proceso.
En lo ateniente a la materialidad de
las infracciones relaciona los hechos que se establecieron en los estados
financieros con corte a 30 de septiembre de 1997 y agrega que el uso de la
facultad sancionadora de la Superintendencia Bancaria no depende del monto
contable de la irregularidad, sino de la violación de las normas a las cuales
deben sujetarse las entidades vigiladas. El actor aceptó los hechos tanto al
rendir las explicaciones como en la demanda por lo que no hay duda que se
violaron las normas cu ya inobservancia debe ser sancionada.
Además las irregularidades fueron
múltiples, variadas y persistentes en la operación contable, sin justificación,
máxime que el demandante ostentaba la calidad de presidente de la entidad desde
1988, esto es desde mucho antes de que se dieran los hechos.
No se necesita la cuantificación de
un perjuicio para que proceda la imposición de la sanción pues la
superintendencia tiene una función de carácter preventivo y no sólo represivo.
Manifiesta que, independiente de que
se cause o no perjuicio de manera cuantificable, se está ante conductas sobre
las cuales se deben aplicar las medidas sancionatorias, previo el cumplimiento
de los procedimientos establecidos y que la existencia de planes de ajuste o
adecuación tecnológica tampoco impiden la imposición de las sanciones.
En lo relacionado con la
responsabilidad personal, indica que al actor en su calidad de representante
legal de la corporación le correspondía velar porque la entidad se sujetara a
las normas legales que regulan su actividad, estableciendo los mecanismos de
control para que se cumplieran y debía prevenir situaciones que atentaran contra
el orden público económico, concluye que como no lo hizo de allí deriva su
responsabilidad.
Sobre el cargo de falta de
proporcionalidad y ausencia de graduación de la sanción, señala que el artículo
209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero consagra el régimen general de
sanciones administrativas de naturaleza personal y fue ese el fundamento para
sancionar al demandante. La disposición establece un máximo sin otros factores
de graduación, como sí se prevé tratándose de responsabilidad institucional. No
obstante el máximo de sanción posible para la época era $ 28.900.652.94 y en el
caso a l a infracción no se le aplicó ese monto sino que se graduó en $
19.000.000.
La sentencia apelada
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante la sentencia apelada negó las pretensiones de la demanda.
En primer lugar advierte que el
estudio de legalidad se hará en relación con las pretensiones principales pues
las subsidiarias no son competencia del juez contencioso a quien no le
corresponde dosificar la sanción impuesta por la administración.
Considera que la Superintendencia
Bancaria en virtud de la facultad constitucional atribuida al Presidente de la
República y reglamentada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de
garantizar la existencia del orden público económico y mantener las condiciones
propias del sector financiero de manera confiable y segura para los asociados,
luego de realizar visitas a la institución financiera y solicitar las
explicaciones, impuso la sanción al demandante.
Encuentra que los actos acusados
tienen como fundamento jurídico el artículo 209 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero. Se sancionó al actor por su responsabilidad personal como
presidente y representante legal de la entidad financiera, por lo que no observa
una indebida aplicación de la norma.
Aunque el demandante aduce haber
actuado con la debida diligencia, lo cierto es que la superintendencia encontró
irregularidades por las cuales debe responder pues de conformidad con los
artículos 22 y 23-2 de la Ley 222 de 1995, le corresponde al representante legal
velar por el cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
Concluye que los cargos endilgados
contra los actos acusados no están llamados a prosperar pues no demostró el
actor que las razones que tuvo en cuenta el ente de control para expedirlos, no
se ajustaron a la realidad y además conoció las irregularidades que se le
imputaron y ejerció el derecho de defensa, mediante las explicaciones previas a
la sanción y los recursos de la vía gubernativa.
El recurso de apelación
El apoderado de la parte demandante
interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera
instancia, la que solicita sea revocada con fundamento en los siguientes
argumentos:
Aduce que el tribunal omitió
pronunciarse sobre los cargos y fundamentos de la demanda y el alegato de
conclusión, por lo que incurrió en denegación de justicia.
Solicita tener como fundamentación
del recurso, el alegato de conclusión que no fue examinado por el tribunal pues
la sentencia se limitó a establecer la vigencia del artículo 209 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero para concluir que no hubo violación al derecho
de defensa, sin realizar un estudio legal sobre las demás normas invocadas.
Tampoco efectuó comentario sobre la inexistencia de todo factor de imputación,
ni sobre la diligencia y las actuaciones desplegadas por el actor.
El tribunal olvidó que no existe en
esta materia responsabilidad objetiva. Pues ella sólo es admisible por defectos
de encaje, ya que para la atribución de responsabilidad personal a los
directivos de las entidades, no es suficiente la comprobación de una
irregularidad administrativa, sino que es imperativo establecer que esta se dio
por razones que la hagan atribuible por dolo o culpa del funcionario
investigado. En el caso no hubo dolo, se probó su diligencia y cuidado, no se
causó perjuicio a los ahorrad ores o a la entidad y no se violentó la confianza
pública.
El tribunal tampoco hizo
pronunciamiento respecto de las consideraciones y elementos de juicio aportados
al proceso, a las conciliaciones bancarias, a la reclasificación de la cartera
de créditos, a la calificación de los deudores, a la provisión de intereses,
corrección monetaria y otros conceptos, al saldo negativo en cuentas de ahorro
de valor constante y depósitos ordinarios y a las cuentas provisionales en
depósito de ahorro de valor constante, ordinarios y CDAT, elementos que debían
examinarse para garantizar el debido proceso y que demostraban que los hechos
imputados al actor no existieron, no son imputables a él o no tenían la
trascendencia que afirmó la Superintendencia Bancaria.
Objeta la manifestación del tribunal
según la cual no corresponde al juez administrativo modificar las decisiones
administrativas para reducir las sanciones, pues su obligación es restablecer el
equilibrio jurídico.
Respecto del artículo 209 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero anota que la Corte Constitucional se
pronunció en el sentido de que sólo era exequible el tipo penal en blanco con la
incorporación o remisión a leyes o decretos reglamentarios relacionados con el
sector financiero.
Afirma que el tribunal no determinó
si las normas que sirvieron de fundamento a los actos administrativos se
desconocieron o no para efectos de integrar el tipo penal en blanco, aspecto en
el que radicaba el debate y concluye que como está demostrado que no hubo
violación, se debe acceder a las pretensiones de la demanda.
Alegatos de conclusión
El apoderado de la parte actora
presentó escrito en el que dijo ratificarse en lo expuesto en el recurso de
apelación.
La apoderada de la parte demandada
solicitó la confirmación de la sentencia apelada con fundamento en que el juez
de instancia se apoyó en su valoración, en el informe de inspección el cual en
forma pormenorizada alude a irregularidades encontradas en relación con
conciliaciones bancarias, clasificación de la cartera de crédito, provisión de
intereses, corrección monetaria y otros conceptos, por los que debió velar el
presidente y representante legal de Granahorrar S.A. y afirma que el tribunal
precisó que todos los hechos imputados al actor existieron y que pese a la
diligencia alegada, se incumplió el mandato legal contenido en los artículos 22
y 23 de la Ley 222 de 1995, que consagran el deber de los administradores, de
velar por el cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, por lo
que no existió una indebida aplicación del artículo 209 al sancionarlo por la
responsabilidad personal que le correspondía en virtud del cargo que
desempeñaba.
Consideraciones de la Sala
De conformidad con el recurso de
apelación, corresponde a la instancia decidir sobre las objeciones de la parte
demandante contra la sentencia de primer grado que desestimó las pretensiones de
la demanda, al resolver acerca de la legalidad de los actos administrativos
mediante los cuales la Superintendencia Bancaria le impuso al actor una sanción
pecuniaria a título personal, como presidente de Granahorrar, por las
irregularidades detectadas con ocasión de una visita practicada con el objeto de
evaluar el cumplimiento de las normas contables, con base en las cifras de los
estados financieros al corte del 31 de septiembre de 1997.
Acusa el recurrente la sentencia de
denegación de justicia porque en su sentir el tribunal omitió pronunciarse sobre
todos los cargos y fundamentos de la demanda y en particular del alegato de
conclusión, del cual solicita que se haga un “reexamen integral” porque, incluye
varios argumentos que por razones de “economía procesa” no trascribe.
En primer término observa la Sala que
el alegato de conclusión de la primera instancia presentado por la parte
demandante, con excepción del acápite denominado “La elocuencia de la conducta
de los funcionarios de la Superintendencia Bancaria” que contiene una serie de
afirmaciones sobre la conducta de quien para la época de los hechos dirigía la
entidad de control, y de resaltar unos aspectos de la declaración del doctor
Francisco Arciniegas, el resto del escrito corresponde a una trascripción de las
pretensiones, los hechos y el concepto de violación de la demanda, por lo cual
comparte la Sala la apreciación del tribunal cuando dice que en ese escrito la
parte actora reiteró las pretensiones y argumentos iniciales. Luego no es cierto
que el a quo no lo hubiese examinado, sino que no encontró planteamientos
diferentes a los del libelo demandatorio.
El primer cargo de la demanda es la
violación del artículo 29 de la Constitución Nacional porque según sostiene no
se le permitió al actor ejercer el derecho de defensa. El tribunal lo analiza
dentro del marco general de la función de vigilancia y control sobre quienes
ejercen actividades financieras, lo cual corresponde al Presidente de la
República por mandato constitucional, y de las funciones atribuidas a la
Superintendencia Bancaria en el artículo 326 literal i) del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, para concluir luego de la revisión del expediente y las
pruebas aportadas, que el ente de control se fundamentó para aplicar la sanción
en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que no existió
violación del derecho de defensa. Además estimó que el actor no logró demostrar
que las razones del ente de control para expedir los actos demandados no se
ajustaron a la realidad, sino que además tuvo la oportunidad de conocer las
irregularidades que se le imputaron a través de las explicaciones que rindió y
de los recursos de la vía gubernativa.
La Sala observa que las
irregularidades encontradas por la Superintendencia Bancaria con ocasión de la
visita practicada a las dependencias de Granahorrar y que dieron lugar a
solicitar explicaciones a título personal al actor, quien para entonces
desempeñaba el cargo de presidente y representante legal de esa entidad
financiera son:
1. Conciliaciones bancarias. A 30 de
septiembre de 1997 se encontraron 38 partidas débito pendientes de conciliar ($
90.115 miles) y 135 partidas crédito ($ 38.299 miles), partidas que tienen una
antigüedad de más de 30, 300 y hasta 720 días, lo que evidencia incumplimiento
del Código PUC 1115, pues no deben superar los 30 días calendario.
Al referirse a esta deficiencia, el
actor no niega los hechos ni intenta siquiera demostrar que no son ciertos, sino
que alega ausencia de materialidad en el monto y número de partidas pendientes
de conciliar y que no son significativos dentro de los estados financiaros, que
tal información en nada desvirtúa la veracidad y razonabilidad de la información
contable y que no se actuó con dolo ni negligencia, impericia o falta de
cuidado.
2. Cartera de créditos
2.1. Clasificación de la cartera de
créditos. Se encontraron 107 créditos por valor de $ 460.712 miles, cuyo monto
es inferior al momento del otorgamiento a los 300 salarios mínimos legales
mensuales y a pesar de ello están clasificados como comerciales.
En la demanda se acepta la comisión
del error pero se afirma que no tiene incidencia en la materialidad contable de
la compañía y que se aplicó indebidamente el numeral 24 de la Circular Externa
100 de 1995 pues esta norma ordena es que se revisen las clasificaciones y se
ajusten, lo que efectivamente hizo el demandante.
2.2. Efectos de la calificación del
deudor por la entidad. Se encontraron créditos de consumo, comerciales e
hipotecarios con un mismo deudor calificados en diferentes niveles de riesgo a
los que no se les aplica la homologación de la calificación mensualmente.
El demandante tampoco niega la
ocurrencia del hecho pero la justifica por problemas de orden técnico, e indica
que una vez solucionados se hizo reclasificación de cartera y se efectuaron las
provisiones respectivas, minimizando el riesgo de pérdida para la entidad.
2.3. Provisión de intereses,
corrección monetaria y otros conceptos. Al no aplicar la homologación, en
particular para las obligaciones con periodicidad mensual se dejan de
aprovisionar los créditos de que trata el artículo 12 de la Resolución 1980 de
1994.
Al igual que en el cargo anterior el
demandante acepta el hecho pero lo justifica con los problemas que durante el
ejercicio se presentaron con el sistema de cómputo de la entidad y sostiene que
se corrigieron.
3. Saldo negativo en cuentas de
ahorro de valor constante y depósitos ordinarios
Acepta el actor el hecho y explica
que se presenta por una situación tecnológica que se subsanó con la puesta en
marcha del proceso de normalización y que la superintendencia en la resolución
sancionadora no citó disposición alguna como violada o desconocida.
4. Cuentas provisionales de depósitos
de ahorro de valor constante, ordinarios y CDAT. Artículos 15 y 57 del Decreto
2649 de 1993
Acepta el demandante que se dieron
las cuentas provisionales sin que se afectara la materialidad de los estados
financieros por lo que no se violaron las normas citadas. Nuevamente alude al
plan de ajuste para solucionar estas deficiencias.
Como puede advertirse el actor acepta
la ocurrencia de los hechos que motivaron la sanción pero esgrime en su defensa
aspectos tales como la materialidad insuficiente para merecer la sanción, los
problemas técnicos que afrontaba la compañía en el área de sistemas y la
voluntad del demandante en implementar los correctivos para solucionarlos.
Estas justificaciones no desvirtúan
la existencia de los hechos irregulares y la Superintendencia Bancaria está
facultada para realizar la respectiva evaluación de ellos y decidir si se impone
o no la sanción, con respeto del principio de legalidad y del debido proceso.
Las deficiencias detectadas, si bien
para el actor son de poca significación, no lo pueden ser para una entidad que
tiene por función efectuar el control permanente sobre la condición económica de
las instituciones sometidas a su vigilancia, en aras de prevenir situaciones que
puedan afectar la confianza pública en el sistema financiero.
A la Superintendencia Bancaria le
corresponde vigilar el cumplimiento estricto de las normas contables para
garantizar que la contabilidad sea oportuna y veraz toda vez que el control
estatal de las entidades financieras, implica entre otras actividades, conocer
su situación patrimonial y los resultados de sus operaciones, información que es
vital para los accionistas, los ahorradores y para quienes tienen en sus manos
la dirección de la política económica del país.
Por ello, corresponde a la
Superintendencia Bancaria verificar la calidad de la información contable y
garantizar además que se corrijan las irregularidades detectadas para prevenir
oportunamente situaciones graves que afecten el orden público económico.
Pero también le corresponde cumplir
una función represiva para sancionar conductas irregulares o deficiencias, entre
otras, en materia contable, que si se dejan pasar por alto pueden ocasionar
desastres económicos, que afectan directamente a quienes han invertido sus
recursos ya sea como accionistas o ahorradores, con la consiguiente vulneración
de la confianza pública en el sistema financiero, bien que debe ser protegido
por el Estado.
Por lo expuesto no considera
admisible la Sala que ante las falencias detectadas y cuya ocurrencia no se
discute, se pretenda eludir la responsabilidad esgrimiendo aspectos como el de
la materialidad insuficiente, concepto que no es admisible para el tema que se
discute pues la ley no ha impuesto límite o monto a partir del cual pueda
ejercer su facultad sancionadora la Superintendencia Bancaria. Si se incurre en
violación de las normas que regulan la actividad financiera, la conducta debe
ser sancionada con independencia del valor contable de la irregularidad. De otra
parte, las deficiencias tecnológicas de la compañía no pueden convertirse en
obstáculo y menos aún en una excusa para incumplir el deber de llevar la
contabilidad con los requerimientos que exigen las normas que la reglamentan,
—Decreto 2649 de 1993— y cuya trasgresión amerita la imposición de la sanción.
Ahora bien la responsabilidad
personal del directivo de la entidad financiera resulta comprometida pues es
evidente que al establecerse que existen las falencias en la contabilidad, es
aquel quien debió velar efectivamente por el estricto cumplimento de las
disposiciones legales y estatutarias e imponer los correctivos del caso, en
especial tratándose de un sector tan importante y sensible para le economía como
lo es el sector financiero. Corresponde ello al interior de la organización, al
representante legal, como lo estipulan los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de
1995.
El actor alega que obró con
diligencia en el desempeño del cargo, pero para la Sala, los resultados
demuestran que ella no fue la adecuada pues no realizó las gestiones pertinentes
y necesarias para que los anotados hechos no se dieran, máxime si se tiene en
cuenta que desempeñaba el cargo desde años anteriores.
Con las irregularidades mencionadas
la superintendencia concluyó que se trasgredieron los artículos 15 y 57 del
Decreto 2649 de 1993 y 19 y 21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Además que según se indica en la resolución sanción la conducta era repetitiva,
pues en anteriores informes de visita también se habían encontrado
irregularidades, lo que conduce a determinar que efectivamente no obró el actor
con la diligencia que el cargo le imponía. Este fue el fundamento fáctico y
jurídico para que se le aplicara la sanción prevista en el artículo 209 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Sobre los artículos 15 y 57 del
Decreto 2649 de 1993, insiste el demandante en que los hechos no eran materiales
y que se implantaron mecanismos para garantizar la integridad y capacidad de
revelación plena de los estados financieros.
Al respecto la Sala considera que es
la entidad de vigilancia, como responsable de una función de policía
administrativa de trascendencia para la vida económica de la Nación, quien debe
tener los elementos de juicio necesarios para considerar en forma razonable si
una irregularidad tiene relevancia y como tal amerita sanción. En el caso el
actor no ha demostrado que los hechos sancionados por la superintendencia
entidad de control son insignificantes y por ende que se obró arbitrariamente al
calificarlos como conductas infractoras y que no tienen importancia frente a la
complejidad de la actividad. Además se reitera que la materialidad del hecho, no
constituye condición que le impida a la superintendencia aplicar las sanciones
cuando compruebe la trasgresión de las normas que regulan la actividad
financiera.
De otra parte, el disponer de la
implantación de medidas para corregir las falencias que se presentan en la
entidad vigilada, en particular las relacionadas con los estados financieros, no
exonera al responsable de la respectiva sanción, pues su deber es evitar que en
el futuro se sigan cometiendo los mismos errores, para no hacerse acreedor a
nuevas sanciones y como se dijo, la conducta era repetitiva.
En relación con el cargo de indebida
aplicación de los artículos 19 y 21 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
y por ende falta total de motivación, lo sustenta el demandante en que fueron
declarados inexequibles cuando aún estaba sin resolver el recurso de reposición
interpuesto contra la resolución que impuso la sanción.
La Sala advierte que esas
disposiciones establecían los fines para los cuales podían otorgar préstamos las
corporaciones de ahorro y vivienda y los instrumentos autorizados para la
captación de ahorros por parte de las mismas entidades y que efectivamente
fueron declaradas inexequibles mediante Sentencia C-700 de septiembre 16 de
1999. Sin embargo olvida el actor que la Corte Constitucional, con el fin de no
dejar un vacío inmediato, por falta de normatividad aplicable, mientras el
Congreso de la República ejerce su atribución constitucional y dicta la ley
marco que fije las directrices para la instauración del sistema que haya de
sustituir al denominado UPAC, dio efectos ultractivos a las normas excluidas del
ordenamiento jurídico y por ello dispuso que los efectos de esta sentencia, en
relación con la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales, se
difieren hasta el 20 de junio del año 2000.
El recurso de reposición contra la
resolución sancionadora lo resolvió la Superintendencia Bancaria el 18 de abril
de 2000, fecha para la cual aún no surtía sus efectos la referida sentencia,
luego no se presentó indebida aplicación de esas normas ni falsa motivación de
los actos acusados.
Se invocan también como violados por
indebida aplicación los artículos 209 y 210 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
El artículo 209 preceptuaba:
ART. 209.—Sanciones administrativas.
Cuando cualquier director, gerente, revisor fiscal u otro funcionario o empleado
de una entidad sujeta a la vigilancia del Superintendente Bancario autorice o
ejecute actos violatorios del estatuto de la entidad, de alguna ley o reglamento
o de cualquier norma legal a que el establecimiento deba sujetarse, el
Superintendente podrá sancionarlo, por cada vez, con una multa hasta de un
millón ($ 1.000.000) a favor del Tesoro Nacional. El Superintendente Bancario
podrá, además, exigir la remoción inmediata del infractor y comunicarle esta
determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajustará anualmente,
a partir de la vigencia del Decreto 2920 de 1982, en el mismo sentido y
porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el
DANE”.
El artículo 210 ibídem trataba de la
responsabilidad civil de carácter personal de los funcionarios de las entidades
financieras por los perjuicios que ocasionen a cualquier persona cuando a
sabiendas violen o permitan que violen las disposiciones legales. El actor omite
explicar el concepto de su violación y además no se trata en este caso de un
asunto de responsabilidad civil sino disciplinaria, por lo que no hay lugar a
pronunciamiento sobre la supuesta violación.
Sobre el artículo 209 el actor aduce
que esta norma no permite sancionar sin que previamente se llenen determinados
requisitos que no se dieron en el caso, por lo cual acusa los actos de indebida
aplicación de la norma. Esgrime igualmente la materialidad de las infracciones y
que no se ocasionaron perjuicios.
Esta norma atribuía a la
Superintendencia Bancaria la facultad para sancionar pecuniariamente, entre
otros a los directivos de las entidades sometidas a su control y vigilancia, que
autoricen o ejecuten actos trasgresores de las normas legales, reglamentarias o
estatutarias a que deben someterse, lo cual implica una remisión normativa
genérica hacia las disposiciones cuya infracción daba lugar a la sanción.
De acuerdo con la interpretación
condicionada que hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1164 de 6 de
septiembre de 2000, debe entenderse que los reglamentos son los expedidos por el
Gobierno Nacional y por ende ellos no incluyen circulares o conceptos emitidos
por la Superintendencia Bancaria.
La Sala comparte la interpretación
que esta sentencia hace del artículo 209, aunque por ser posterior a los hechos
de que trata este proceso y no tener efectos retroactivos, no es aplicable al
caso, pero darle un alcance diferente a la disposición vulneraría el principio
de legalidad a que está sometido todo régimen sancionador pues quedaría al
arbitrio de una entidad administrativa como es la Superintendencia Bancaria,
tipificar las conductas sancionables al considerar como infracciones el
incumplimiento d e circulares y conceptos, actos estos que deben tener una
función orientada al cumplimiento de la ley y no a suplirla.
En el sublite la conducta infractora
la constituye según se lee en la resolución que decide el recurso de reposición
el incumplimiento del deber que tiene como administrador de la entidad de obrar
con la diligencia de un buen hombre de negocios y de velar por el estricto
cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, que establece el
artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Se tiene entonces que la conducta
atribuida al demandante es la omisión de un deber legal consistente en ejercer
la vigilancia debida sobre la institución que dirige para que se cumplan las
disposiciones legales y reglamentarias, que en el caso se configura por la
trasgresión de normas que rigen la contabilidad.
Así las cosas no encuentra la Sala
que en la aplicación de la sanción la superintendencia hubiere violado el
artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero porque la norma que
trasgredió el actor fue una disposición legal.
En lo que se refiere a la
responsabilidad objetiva, la corporación ha sostenido en reiteradas
oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en
particular por infracciones al derecho financiero, se deben respetar
estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado
en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación
figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la
imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y finalidades de cada
una de estas disciplinas son diferentes.
Como corolario de todo lo anterior se
tiene que existió una conducta infractora atribuida al actor que ameritaba la
aplicación de la sanción, y que este no logró demostrar que se violó el derecho
de defensa o el debido proceso, pues además, a solicitud de la superintendencia
rindió las explicaciones por las irregularidades que encontró la entidad y una
vez proferida la sanción impugnó el acto en la vía gubernativa.
Sobre la primera pretensión
subsidiaria, como se deduce de todo lo anterior la Sala encontró procedentes los
cargos por los cuales fue sancionado por la Superintendencia Bancaria, porque
los hechos existieron como lo aceptó el demandante, por consiguiente no hay
fundamento para acceder a ella y en cuanto a la segunda donde solicita la
reducción de la sanción en razón a la absoluta falta de proporcionalidad y
ausencia de una graduación seria por parte del organismo de control y
vigilancia, observa la Sala que el demandante no demuestra esos hechos, cuando
tenía la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad que
ampara los actos administrativos.
En conclusión, observa la Sala que la
presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, por lo que se
impone la confirmación de la sentencia de primera instancia que denegó las
pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia apelada.
Cópiese, notifíquese y comuníquese.
Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y
aprobada en la sesión de la fecha.
La presidenta de la Sección,
María Inés Ortiz Barbosa
Los magistrados,
Germán Ayala Mantilla
Ligia López Díaz
Juan Ángel Palacio Hincapié
(ausente)
El secretario,
Raúl Giraldo Londoño
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