CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y
seis.
Ref.: Expediente N° Al-08 (3542)
AUTORIDADES NACIONALES
Actor: CAMILO CALDERÓN RIVERA
Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de nulidad del decreto No. 85
de 10 de enero de 1.995, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la
facultad que le confieren los numerales 16 y 17 del artículo 189 de la
Constitución Política, por el cual se organiza la Dirección General de la
Contabilidad Pública en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se
dictan otras disposiciones.
1. CUESTIONES LIMINARES
1. Competencia
El proceso a que dio origen la demanda fue adelantado por la Sección Primera y
remitido a esta Sala, dada la naturaleza de la acción, de nulidad por
inconstitucionalidad, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la ley 270 de
1.996.
En efecto, la nulidad que se impetra del decreto 85 de enero 10 de 1.995,
expedido por el Gobierno Nacional, sólo incorpora motivos de
inconstitucionalidad, en tanto apenas se invoca la violación de los artículos
4°, 113, 114, 150, numeral 7, 189 y 354 de la Constitución. La eventual
violación de la Constitución por el decreto en mención es, entonces, directa o
inmediata; por consiguiente, y en atención a tal circunstancia, el conocimiento
del asunto corresponde a esta Corporación como Juez de constitucionalidad,
antes que como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, y por lo
tanto adoptará la decisión que ponga fin a este proceso, tal como se dejó
definido en la sentencia de 23 de julio de 1.996, expediente N° S-61 2, actor Guillermo Vargas Ayala, Consejero Ponente,
Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
2. Derogatoria tácita del decreto acusado
El próximo pasado 23 de julio el Presidente de la República sancionó la ley 298
de 1.996 “por la cual se desarrolla el artículo 354 de la Constitución Política,
se crea la Contaduría General de la Nación como una Unidad Administrativa
Especial adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se dictan otras
disposiciones”
Por el artículo 17 de esta ley se dispone que la misma rige a partir de su
promulgación, la que se efectuó en el Diario Oficial 42.840 del 25 de julio de
1996: y que se “derogan las demás normas que le sean contrarias”.
Como el decreto 85 del 10 de enero de 1.995, que es el acto acusado, crea y
organiza la Dirección General de la Contabilidad Pública, cuyo director será el
Contador General de la Nación, con una estructura orgánica muy diferente a la
señalada en la ley para la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de
la Nación, organismo éste al cual se le asignan, además, “personería jurídica,
autonomía presupuestal, técnica, administrativa y regímenes especiales en
materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y
prestaciones’ atributos de los que la entidad sustituida carecía, ha de
entenderse que la ley 298 de 1.996 derogó, en forma tácita, el mencionado
decreto 85 de 1.995.
Ello no obsta al pronunciamiento sobre la nulidad impetrada, siguiendo las
directrices jurisprudenciales diseñadas por esta Corporación, conforme a las
cuales, frente a la impugnación de actos administrativos de carácter general,
aunque hayan sido derogados, es imperativo un pronunciamiento sobre el fondo de
la demanda, pues sólo así se logra el propósito de mantener el imperio del
orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad, criterio plasmado en la
sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proferida el 14 de
enero de 1.991 con ponencia del Consejero Carlos Gustavo Arrieta Padilla,
dentro del proceso S-157 y reiterado recientemente en la sentencia de Sala
Plena del 23 de julio de 1.996, dentro del expediente S-612, actor Guillermo
Vargas Ayala.
II. ANTECEDENTES
1. La demanda
a. La pretensión
El actor pide que se declare la nulidad del decreto 85 de enero 10 de 1.995,
“por el cual se organiza la Dirección General de la Contabilidad Pública en el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se dictan otras disposiciones.”
b. Normas violadas y concepto de la violación
Como normas violadas el actor enlista los artículos 4°, 113, 114, 150 numeral
7, 189 y 354 de la Constitución. La sustentación la hace, empero, sólo respecto
de los tres últimos artículos, con base en los cuales estructura los siguientes
cargos:
Primer cargo. Violación del artículo 354 de la Constitución. Previa trascripción
de su texto, el accionante sostiene que de su
confrontación con la integridad del decreto acusado se evidencia que éste se
excede en el desarrollo del mandato constitucional, al crear todo un régimen
jurídico para el Contador General, siendo que el Gobierno no tenía la facultad
de expedir ni una sola de las disposiciones del referido acto, sin que mediara
la ley respectiva. El mandato constitucional invocado impone que sea el
legislador y no el ejecutivo quien desarrolle las competencias del Contador
General, al disponer que éste ejercerá sus funciones
“conforme a la ley”.
De lo anterior infiere que debe mediar una ley de la República que desarrolle
la figura constitucional del artículo 354, fijando los principios generales de
la contabilidad, los procedimientos para su unificación, los métodos para su
implementación, las relaciones entre el Contador y las entidades territoriales
y la coordinación con los organismos de control fiscal.
Segundo cargo. Desconocimiento del numeral 7 del artículo 150 de la
Constitución por el acto demandado, por cuanto el Ejecutivo asumió competencia
propia del Congreso al modificar la estructura orgánica del Ministerio de
Hacienda y Crédito Publico, creando en él un nuevo organismo, al que le fijó
objetivos y funciones. En respaldo de la acusación cita la sentencia de la
Corporación, de mayo 6 de 1.976 con ponencia del Consejero doctor Guillermo
González Charry.
Tercer Cargo. Infracción de los numerales 16 y 17 del artículo 189 de la Carta.
Afirma que en éstos mal puede fundamentarse un acto de la naturaleza del
atacado, ya que los referidos numerales son aplicables en otros eventos muy
distintos, por la cual resulta violatorio de la Carta. Agrega que es imposible
jurídicamente que se pretenda modificar una estructura a la cual el Congreso no
le ha dado vida jurídica, como tampoco distribuir negocios y competencias en
asuntos de los que aún no se ha ocupado la ley.
2. Actuación procesal.
Admitida como fue la demanda, se notificó en debida forma al Ministro de
Hacienda y Crédito Público en representación de la Nación. De él se obtuvieron
los antecedentes administrativos del acto objeto de la presente acción, los que
obran en cuaderno aparte.
a. Contestación de la demanda
El Ministerio mencionado dio contestación a la demanda en tiempo, para, tras un
breve recuento de los antecedentes históricos de la institución del Contador
Público y de su correspondiente ente función, deducir:
- Que en virtud de la Constitución de 1.991 tanto sus funciones como su
creación fueron obra directa de ésta (art. 354);
- Que el Presidente de la República podía modificar la estructura del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, creando en él la Dirección General de
Contaduría, para lo cual ha de tenerse como ley que fija los principios
correspondientes (art. 189 núm. 16), el decreto 1050 de 1.968.
- Asimismo, podía determinar los cargos de la mencionada Dirección, sus
funciones y emolumentos, de conformidad con los numerales 14 y 17 del precitado
artículo, sin que debiera mediar una ley sobre estas materias.
Destaca, finalmente, la conveniencia de la intervención del Legislativo en la
materia, para delimitar las normas contables que han de regir la contabilidad
pública colombiana.
b. Alegatos para fallo
Como no hubo pruebas que practicar, se dispuso correr traslado para alegar de
conclusión, tanto a las partes como al Procurador Delegado ante la Corporación.
b.1. En esta oportunidad el Ministerio de Hacienda formuló planteamientos que,
en lo sustancial, son similares a los que ya había expuesto, sólo que amplió el
análisis de la normatividad constitucional pertinente.
b.2. El actor guardó silencio.
b.3. El traslado fue descorrido por el doctor Carlos Alberto Orlando Jaiquel, invocando la calidad de coadyuvante. Solicitó
desestimar las pretensiones de la demandada y, en su lugar, declarar la nulidad
del decreto en referencia, en razón de que mediante el mismo el Gobierno se
arrogó una competencia que le correspondía a la rama Legislativa del Poder
Público, conforme a lo estatuido en el numeral 7 del artículo 150 de la Carta
como en el artículo 354 del mismo ordenamiento, que creó la figura del Contador
General de la Nación, por cuya razón tales preceptos resultan vulnerados por el
acto acusado.
b.4. El Ministerio Público coadyuvó las pretensiones del accionante,
al estimar que el Gobierno, al expedir el acto demandado, excedió sus
facultades y desconoció el ordenamiento jurídico, toda vez que si bien para la
creación de la figura del Contador General no se requiere ley, puesto que la
Constitución ya lo hizo y le señaló sus funciones. es
cosa muy distinta el que la Carta faculte al Ejecutivo para expedir la
estructura de dicha entidad, lo cual, como lo deduce de las normas supremas
pertinentes, está reservado a la ley.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- El acto demandado
Como se ha expresado, el Gobierno Nacional expidió el decreto 85 de enero 10 de
1.995, “por el cual se organiza la Dirección General de la Contabilidad Pública
en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y se dictan otras disposiciones”
Para su adopción se invocan las atribuciones que al Presidente de la República
le conceden los numerales 16 y 17 del artículo 189 de la Constitución, y como
finalidad del mismo, se indica la de desarrollar el artículo 354 de aquélla,
como se lee en la parte introductoria del decreto.
Dentro de ese propósito, el articulado del decreto se ocupa de disponer, en el
artículo lo., la creación de la Dirección General de la Contabilidad Pública,
adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con su correspondiente
estructura orgánica; de establecer, en el artículo 2o., que el Contador General
será quien haga las veces de Director General de la Contabilidad Pública en el
citado Ministerio, y de señalar, en los restantes, las funciones del Contador
General y de las diferentes dependencias o unidades administrativas que
conforman dicha Dirección.
Dedúcese del texto acusado, que además de señalar funciones
al Contador General, ya prevista en el artículo 354 de la Constitución y que
conforme a la misma Carta sólo a él le corresponden, contiene una modificación
de la estructura orgánica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
mediante la creación dentro de ella de una Dirección General, dotándola de una
estructura propia y asignándoles funciones tanto al Contador General como a las
dependencias que la integran.
2. Análisis de los cargos.
2.1. Predica la demanda, en primer lugar, la violación del artículo 354 de la
Constitución, por exceso en su desarrollo, al crear todo un régimen jurídico
para el Contador General de la Nación.
El texto del precepto constitucional que se dice vulnerado, reza:
“Art. 354. Habrá un Contador General,
funcionario de la rama ejecutiva, quien
llevará la contabilidad general de la
Nación y consolidará ésta con la de
sus entidades descentralizadas
territorialmente o por servicios,
cualquiera que sea el orden a que
pertenezcan, excepto la referente a la
ejecución del Presupuesto, cuya
competencia se atribuye a la
Contraloría.
“Corresponden al Contador General
las funciones de uniformar, centralizar
y consolidar la contabilidad pública,
elaborar el balance general y
determinar las normas contables que
deben regir en el país, conforme a la
ley.
… … …”
Es sabido que el Presidente de la República carece, salvo norma expresa de la
propia Constitución, de atribuciones que le permitan el desarrollo de la misma,
de manera directa, puesto que su potestad correlativa, la reglamentaria, se
refiere, en principio, a “la expedición de decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes” (art. 189 num. 11 C.N.). Y no fue esto último precisamente lo que hizo al
dictar el decreto 85 de ‘1.995 “...en desarrollo del artículo 354 de la
Constitución Política”, como reza la parte motiva del mismo.
En efecto, las funciones de “llevar la contabilidad general de la Nación”(art. 2o.,lit. f, del decreto) y
“consolidar la contabilidad de la Nación con la de las entidades
descentralizadas...” (lit. g ibídem),
de las que, entre otras, se ocupa el decreto mencionado, son atribuciones
generales del Contador General dadas por la propia Constitución, que el
Ejecutivo no puede reglamentar o desarrollar.
Asimismo, el disponer que es función del Contador General “Establecer los
principios, normas y políticas generales sobre la contabilidad y la
presentación de los estados financieros de la Nación y las entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden
al que pertenezcan” (lit. a ibídem)
implica el desarrollo, mediante un decreto, de la función que la Constitución
asigna al Contador General de “determinar las normas contables que deban regir
en el país”. Función ésta que compete al Contador General ejercer “conforme a
la ley”, como lo dispone la Constitución y no como lo establece el decreto en
cuestión: “Esta atribución la ejercerá el Contador General mediante
resoluciones de carácter general o particular”, aspecto no previsto por la Constitución
ni por la ley que previamente debía dictarse.
Todo lo anterior, sin contar con que al Contador General le corresponde cumplir
las demás funciones que “le delegue el Ministro de Hacienda y Crédito Público”,
delegación tampoco prevista por la ley.
Deviene de lo expuesto que el Presidente de la República al dictar el decreto
85 de 1.995 asumió una competencia de la cual carece, por cuanto dentro de sus
atribuciones constitucionales como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema
autoridad administrativa (art. 189 C.N.) no se
encuentra, con la salvedad anotada, la de desarrollar los preceptos
constitucionales, lo cual es una función originaria del Congreso.
Este aserto se patentiza con el hecho, como ya se expresó, de que el Congreso
de la República, por medio de la ley 298 de 23 de julio de 1.996, para
desarrollar el artículo 354 de la Constitución Política, creó la Contaduría
General de la Nación como una Unidad Administrativa Especial adscrita al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público; señaló los requisitos para ser Contador
General de la Nación, las funciones del mismo y de las dependencias bajo su
cargo; fijó pautas para que el Gobierno Nacional pueda implementar la
estructura orgánica de la misma entidad y expedir las normas correspondientes a
la organización interna, y creación de dependencias y cargos para su
funcionamiento; amén de adoptar otras disposiciones, ejerciendo así a plenitud
su competencia para organizar y poner en funcionamiento la Contaduría General
de la Nación.
2.2. Se endilga igualmente al decreto acusado el desconocimiento del artículo
150, numeral 7, de la Constitución, por haber asumido el Presidente de la
República la competencia para modificar la estructura del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, que es privativa del Congreso.
La norma en mención dispone:
“Art. 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones:
‘7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear suprimir o
fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus
objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de
las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales
del Estado y sociedades de economía mixta”
Con la creación de una Dirección General dentro del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, para colocar al frente de la misma al Contador General de la Nación y
así organizar y poner en funcionamiento la Contaduría General, instituida por
el artículo 354 de la Constitución Política, el Presidente de la República fue
mucho más allá de hacer una distribución de negocios entre los organismos
principales de la Administración Nacional, como pudiera desprenderse de la
invocación del numeral 17 del artículo 189 de la Carta, sino que introdujo una
nueva estructura orgánica a dicho Ministerio, atribución ésta que corresponde a
la ley.
Si bien es cierto que el Presidente de la República tiene dentro de sus
funciones constitucionales la de “Modificar la estructura de los
ministerios...” (art. 189, num.16), norma también
citada como fundamento del decreto cuestionado, asimismo lo es que esta
atribución sólo puede ejercerla “...con sujeción a los principios y reglas
generales que defina la ley” (num. 16 ibídem), lo que
significa que la competencia del presidente de la República en punto a la
modificación de los organismos administrativos nacionales, está condicionada a
la ley.
El apoderado de la demandada ha querido dar por subsanada la falta de esa ley
que fije los principios y reglas generales previos
para la modificación de las estructuras de los organismos administrativos
nacionales, alegando que ellos se encuentran en el decreto 1050 de 1.968. Esto,
sin embargo, a más de ser un recurso de última hora, está muy lejos de
constituir el régimen legal previo que la Constitución exige para que el
Presidente de la República pueda ejercer la referida facultad modificatoria de
la estructura de los órganos principales de la Administración Nacional, tanto
por las circunstancias en que se adoptó, como por su contenido.
En cuanto a lo primero, esto es, al contexto histórico normativo en que fue
expedido el decreto 1050 de 1.968, basta tener en cuenta que cuando se adoptó,
la facultad de determinar la estructura de la Administración Nacional
correspondía exclusivamente al Congreso, al tenor del artículo 76 ordinal 9 de
la anterior Constitución, sin que ésta confiriese facultad alguna al respecto
al Presidente de la República, salvo la de “crear; suprimir y fusionar los empleos
que demande el servicio de los ministerios... y señalar sus funciones
especiales... dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere
el ordinal 90 del artículo 76” (art. 120 num. 21), no obstante ser suya la
iniciativa legal en estas materias (art. 79 inc. 2 ibídem).
Por consiguiente, carecía de sentido expedir una ley a la cual debiera
sujetarse el propio Congreso.
Respecto del contenido, es apreciable que el decreto 1050 de 1968 más que fijar
“principios y reglas generales” dentro de las cuales el Presidente pueda
modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y
Establecimientos Públicos, lo que hace es, a más de definir la integración de
la Administración Nacional, expedir normas para la organización y
funcionamiento de los distintos organismos de la Administración Nacional, con
el fin de dar cumplimiento a una reorganización administrativa para cuyo efecto
se había revestido al Presidente de la República por la ley 65 de 1.967 de
facultades extraordinarias para reestructurar la Administración Nacional.
Es decir, si el decreto 1050 de 1.968 contiene normas de carácter general,
éstas fueron expedidas para que el Gobierno pudiese cumplir la reorganización
autorizada por el Congreso, por lo que a los propósitos del numeral 16 del
artículo 189 de la Constitución actual, no era aplicable para modificar la estructura
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para poner en funcionamiento una
institución creada por la Constitución y que debía desarrollarse conforme a la
ley; máxime cuando la Carta en vigor delimita, dentro de ámbitos o esferas
diferentes, las competencias del Congreso y del Gobierno, primero, al disponer
que al legislador corresponde determinar la estructura de la administración
nacional (art. 150, num. 7) y luego, al señalar que el Presidente de la
República puede modificar las estructuras de los Ministerios, departamentos
administrativos y demás entidades u organismos nacionales (art. 189, num 16) pero sometido a los principios y reglas que le fije
el Congreso.
En las circunstancias anotadas, el decreto demandado semeja ser un reglamento autónomo,
lo cual constituye un exceso en la utilización de la atribución presidencial
prevista en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución, dada la
inexistencia de una ley que señale los principios y reglas conforme a los
cuales podía ejercer la potestad de modificar la estructura de los Ministerios,
departamentos administrativos y demás entidades u organismos nacionales.
3.3. Finalmente se aduce infracción de los numerales 16 y 17 del artículo 189
de la Constitución Politíca.
Dada la íntima relación entre los anteriores cargos y éste último, la Sala
considera suficiente para su examen lo que ya viene expuesto.
Cabría agregar en cuanto a la facultad presidencial de “Distribuir los negocios
según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y
Establecimientos Públicos”, que si bien el Contador General de la Nación debe
ser un “funcionario de la rama ejecutiva” (art. 354 C.N.),
él tiene señaladas facultades propias, atribuidas por la Constitución, como las
de “Unificar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el
balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país” y
que, por lo tanto, solo a él corresponde desarrollar, conforme a la ley, sin
que ellas puedan ser distribuidas por el Presidente de la República entre los
referidos organismos de la Administración Nacional.
Como corolario de todo lo anterior, el decreto 85 de 1.995 resulta contrario a
los preceptos constitucionales invocados por el actor (arts.
354, 150, num. 7, y 189, nums. 16 y 17), en 1a medida
de que entraña el desarrollo, de manera directa, por el Presidente de la
República, del artículo 354 de la Constitución y una reglamentación de la
funciones propias del Contador General de la Nación, sin que exista ley que lo
permita; en que elude la necesaria intervención del Congreso de la República para
introducir modificaciones dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, lo cual sólo podría hacer previa la fijación de principios y
reglas generales mediante una ley, la cual no había sido expedida; y en que,
por último, distribuye funciones que no son de su resorte.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero.- DECLARASE NULO el decreto No. 85 de 10 de enero de 1.995, expedido
por el Gobierno Nacional, “por el cual se organiza la Dirección General de la
Contabilidad Pública en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se
dictan otras disposiciones”.
Segundo. Reconócese personería al doctor CARLOS ALBERTO
ORLANDO JAIQUEL, en calidad de coadyuvante de la demanda.
Tercero.- DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos
ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en reunión
celebrada el 19 de noviembre de 1996.
SALVAMENTO DE VOTO DE MANUEL S. URUETA
Ref.: Expediente No. Al - 08 ( 3542)
AUTORIDADES NACIONALES
Actor: CAMILO CALDERON RIVERA
El suscrito Magistrado se permite exponer las razones jurídicas que sirven de
fundamento su salvamento de voto respecto de la providencia de 19 de noviembre
de 1996, por medio de la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 085 de 10 de 10 de enero
de 1995. Mediante este decreto, el Gobierno creó y organizó la Dirección
General de la Contabilidad Pública como una dependencia del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público. Sabido es que el artículo 354 de la Constitución
Política creó la figura del Contador General de la Nación, en calidad de
funcionario de la rama ejecutiva del poder público, y con fundamento en tal
consideración, el Presidente de la República expidió el acto acusado, dándole
así un soporte administrativo al funcionamiento del nuevo órgano creado
constitucionalmente. Considera la tesis mayoritaria que el Presidente de la
República asumió “una competencia de la cual carece”, ya que dentro de sus
funciones no se encuentra la de desarrollar los preceptos constitucionales, lo
cual es una función originaria del Congreso. En efecto, por medio de la ley 298
de 23 de julio de 1996, para desarrollar el artículo 354 de la Constitución
Política, el Congreso de la República creó una Unidad Administrativa Especial
adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la cual se le asignaron
las funciones de la nueva institución. No podía el Presidente de la República
modificar la estructura de ese Ministerio, sin una ley previa que lo autorizara
para tal efecto.
El fundamento del disentimiento del suscrito Magistrado radica en la
consideración de que dentro del concepto de ley marco en materia de estructura
de la Administración, el ejecutivo cuenta con una amplia potestad reglamentaria
que le permite modificar la estructura de los ministerios y departamentos
administrativos, sin necesidad de acudir al mecanismo de las facultades extraordinarias,
o sin que sea necesaria la intervención del Legislador.
1. LEY MARCO EN MATERIA DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA. El concepto de ley marco en
materia de Administración Pública, introducido en la reforma constitucional de
1968, se conservó en términos similares en la Constitución de 1991. En efecto,
el Acto legislativo Número 1 de 1968 decía que al Congreso de la República
correspondía “Determinar la estructura de la Administración Nacional mediante
la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos
públicos...”, en tanto que el artículo 150, numeral 7, de la Constitución
Política de 1991 le asigna al mismo Congreso la función de “ Determinar la
estructura de la Administración Nacional y crear, suprimir o fusionar
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y
estructura orgánica...”. Lo anterior muestra que el concepto de “estructura de
la administración” permaneció igual en 1968 que en 1991, con la observación de
que en último texto se habla explícitamente de la supresión o fusión de las
entidades del orden nacional como atribución propia del Congreso, lo que en
alguna medida resultaba innecesario, ya que bajo la antigua legislación
constitucional siempre se entendió que tales facultades correspondían al
Congreso de la República. La determinación de esa estructura corresponde al
concepto de ley cuadro o marco, pues el Congreso tiene una facultad limitada a
crear, suprimir o fusionar entidades y a fijar los lineamientos de la
organización administrativa del orden nacional, sin tener facultad para fijar
los detalles de dicha organización.
2. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE EN EL AMBITO DE LA LEY MARCO. El
Presidente de la República tiene en esta materia una potestad ampliada, con un
dominio propio, no de carácter residual. Dentro del marco fijado por la ley, el
Presidente puede, de acuerdo con el artículo 188, numeral 16, “Modificar la
estructura de los ministerios ... con sujeción a los principios y reglas
generales que defina la ley “., así como, de otra
parte, “ Distribuir los negocios según su naturaleza, entre ministerios,
departamentos administrativos y establecimientos públicos “. Esa potestad, en
consecuencia, es diferente de aquélla “inversamente proporcional” de que ha
hablado la jurisprudencia, pues ella tiene un campo que le es propio, que no
puede ser invadido por el Legislador.
3. LA ESTRUCTURA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO. La estructura de
este Ministerio fue modificada en el caso examinado por un decreto del Presidente
de la República, mediante el cual se creó una Dirección General, que sirviera
de soporte al Contador General de la Nación en el cumplimiento de sus funciones
constitucionales. Para la producción de tal decreto se tuvo en cuenta que, de
acuerdo con el artículo 354 de la Constitución Política, el Contador General de
la Nación es una funcionario de la rama ejecutiva, con
unas funciones atribuidas constitucionalmente, así como también que el
Presidente de la República está facultado para modificar la estructura de los
ministerios. De manera que cuando el Presidente expidió el acto acusado, en
tanto creaba una nueva dependencia en un ministerio, sí gozaba de capacidad
constitucional para ello.
4. Una dependencia de una entidad pública, por virtud de la ley, puede
transformarse en ministerio, departamento administrativo o establecimiento
público, de acuerdo con las orientaciones políticas que en materia de
administración siga el Legislador en un determinado momento, sin que ello
signifique de ninguna manera que la reglamentación anterior, por ese sólo
hecho, pueda considerarse inconstitucional, tal como sucedió en el caso ahora
estudiado por la Corporación. En efecto, lo que antes era una Dirección
General, el Legislador consideró conveniente convertirla en una unidad
administrativa especial, con las características propias de establecimiento
público, lo cual cae dentro del ámbito de su competencia. Antes, en tanto que
Dirección General, su reglamentación caía bajo la competencia del ejecutivo;
ahora, como unidad administrativa especial, su creación corresponde al
legislador y la determinación de su reglamentación interna es de competencia
del ejecutivo.
5.- EL DECRETO 1050 COMO LEY MARCO O CUADRO. La ley marco o cuadro en materia
de administración nacional sigue siendo el decreto ley 1050 de 1968, pues como
arriba se dijo el concepto de “estructura de la administración” hoy es igual al
introducido por la reforma constitucional de 1968. Dentro de sus pautas, puede
el Presidente de la República ejercer la facultad constitucional de “modificar
la estructura de los ministerios... “, mediante la creación supresión o fusión
de direcciones generales, divisiones, secciones o grupos, de acuerdo a las
orientaciones de la política administrativa y dentro de los límites de la ley
cuadro o marco en la materia.
6. CONCLUSION. Por las razones expuestas, el suscrito Magistrado considera que
no ha debido declararse la nulidad del acto acusado.
Atentamente,
Santa Fe de Bogota, D. C., 5 de diciembre de 1996
MANUEL S. URUETA
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Santa Fe de Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y
seis (1.996).
Consejero Ponente Doctor JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Ref.: Expediente AI-08
Demandante CAMILO CALDERÓN RIVERA
Decretos del Gobierno
SALVAMENTO DE VOTO
Mediante la sentencia de 19 de noviembre de 1.996 se declaró que era nulo el
decreto 85 de 1.995, de la que discrepo por las siguientes razones:
El Presidente de la República, según lo establecido en el numeral 16 del
artículo 189 de la Constitución, tiene entre sus atribuciones la de modificar
la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás
organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas
generales que defina la ley. Es también atribución suya, según lo dispuesto en
el numeral 17 del mismo artículo, distribuir los negocios según su naturaleza
entre los ministerios, departamentos administrativos y establecimientos
públicos.
Mediante el artículo 354 de la Constitución se dispuso que habría
un Contador General, funcionario de la Rama Ejecutiva, encargado de llevar la
contabilidad general de la Nación y de consolidar ésta con la de las entidades
descentralizadas territorialmente o por servicios.
Con invocación de las disposiciones referidas, por el decreto 85 de 1.995 se
creó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la Dirección General de la
Contabilidad Pública.
El Gobierno, es mi opinión, podía crear en el Ministerio de Hacienda la
Dirección General de la Contabilidad Pública, modificando así su estructura, en
uso de la atribución de que trata el artículo 189, numeral 16, de la
Constitución, que permitiera al Contador General el ejercicio de sus funciones
y habida consideración de que es éste funcionario de la Rama Ejecutiva. Y creo
que lo hizo conforme a ley, como manda el precepto constitucional, con sujeción
a las reglas y principios establecidos en el decreto extraordinario 1.050 de
1.968, “por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento
de la administración pública”, y particularmente en el capítulo II, Normas para
la organización y el funcionamiento de los ministerios y departamentos
administrativos.
Además, se adscribió esa dependencia al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
y no a otro organismo, en ejercicio de la atribución constitucional de que
trata el artículo 189, numeral 17, que le permite al Presidente de la República
distribuir los negocios según su naturaleza entre ministerios, departamentos
administrativos y establecimientos públicos.
MARIO ALARIO MÉÑDEZ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., febrero once (11) de mil
novecientos noventa y siete (1.997)
SALVAMENTO DE VOTO DR. JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
Ref: Expediente número AI-08
Actor: CAMILO CALDERON RIVERA
Por compartir sustancialmente los términos en que el H, Consejero Manuel S. Urueta, explicó su salvamento de voto, expresó que adhiero
a él, haciendo énfasis en que la potestad reglamentaria del Presidente de la
República en el ámbito de la Ley Marco le permite modificar la estructura
administrativa con sujeción a los principios y reglas generales definidos por
la ley, y que efectivamente el Decreto Ley 1050 de 1968 constituye ley marco en
materia de administración nacional, sin que pueda ponerse en duda su vigencia,
por cuanto la Constitución Política de 1991 no hizo tabula raza del orden
jurídico nacional. Y el concepto de estructura administrativa permaneció
incólume.
Por lo dicho, considera el suscrito Magistrado que no debió declararse la
nulidad del acto acusado.
Atentamente,
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS