SANCION POR OMISION DE ACTIVOS
No puede pretenderse que los artículos 74 y 76 del Decreto 2053 de 1974 contemplen exactamente la misma circunstancia para hacer viable la imposición de la sanción por omisión de activos, por el contrario ella procede según el artículo 76 siempre que el contribuyente omite bienes patrimoniales en su declaración tributaria o incluye pasivos inexistentes aún cuando no exista liquidación de revisión. Del hecho de que tal artículo se halle dentro de un título no puede concluirse que la sanción antedicha, se condicione especialmente a la "Renta por Comparación de Patrimonio" prevista en el numeral 3o. ibídem porque el contenido de la norma no establece dicha consecuencia, sino que se refiere a la conducta irregular de manera general, para sancionarla cuando en ella se incurra.
CONFESION- Valor Probatorio/ LIBROS DE CONTABILIDAD- Ineficacia/ SANCION POR OMISION DE ACTIVOS.
No obstante el dictamen pericial, éste no es suficiente para desvirtuar la plena prueba que según el artículo 73 del Decreto 1651 de 1961 constituye la confesión por escrito del hecho económico que perjudica al contribuyente, porque se fundamenta en una contabilidad que perdió valor probatorio, por efecto de la confesión que reconoció expresamente, la omisión del mayor valor de los créditos activos correspondientes a los intereses causados, que no registró la contribuyente y en consecuencia la contabilidad no reflejó fidedignamente las operaciones de la empresa. De acuerdo con lo anterior, habiendo quedado establecido por su propia confesión que la contribuyente si omitió activos, la sanción impuesta se ajustó a derecho.
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.
Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiocho (28) de mil novecientos noventa y dos (1992)
Magistrada Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos
Referencia: Expediente No. 4077 Apelación sentencia de 25 de Noviembre de 1991 del Tribunal de Cundinamarca. Juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal aDo gravable de 1985. Actor: Banco de Colombia. FALLO.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Director General de Impuestos Nacionales, por conducto de apoderado, contra la sentencia de 25 de Noviembre de 1991, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de restablecimiento en materia de impuesto sobre la renta por el aDo gravable de 1985, con respecto a los actos administrativos que determinaron la sanción por omisión de activos impuesta a la sociedad BANCO DE COLOMBIA S.A., NIT 60.002.965, por la División de Liquidación y Recursos tributarios - Grandes contribuyentes de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá.
ANTECEDENTES
Por medio de la Resolución # 040012 de 26 de Mayo de 1988 la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá impuso a la sociedad actora una sanción por omisión de activos en 1984 determinada por el aDo gravable de 1985, por la suma de $53.696.160.
La sociedad actora interpuso oportunamente recurso de reconsideración el cual fue decidido por la Administración mediante la resolución # A-0028-P de 16 Mayo de 1989 que fijó la sanción en la suma de $46.168.979.
LA DEMANDA:
Por medio de apoderado judicial, la actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones arriba mencionadas. Las normas violadas y el concepto de su violación se pueden sintetizar así:
1.- Falta de autorización legal para imponer la sanción.
Se presenta violación del artículo 76 del Decreto 2053 de 1974 que solo resulta aplicable en materia de comparación de patrimonios, siendo procedente la sanción cuando el contribuyente obligado a explicar una diferencia patrimonial, lo hace mediante la demostración de haber omitido activos o relacionado pasivos inexistentes en aDos anteriores, y la actora no fue requerida para explicar ninguna diferencia patrimonial, surgiendo así la ausencia del supuesto legal para la imposición de la sanción.
2.- Prescripción de la facultad de sancionar.
Violación del artículo 85 de la ley 9a. de 1983 por cuanto en este caso la facultad para sancionar prescribe en dos aDos. Cuando se expidió la Resolución # 040012 de 26 de Mayo de 1988 habían transcurrido más de dos aDos entre la fecha "en la cual supuestamente se incurrió en el hecho sancionable y el día de la providencia que impuso la multa".
3.- Violación por falta de aplicación del artículo 15 del Decreto 3803 de 1982.
Porque teniendo en cuenta que los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma, al existir coincidencia entre los libros de contabilidad y la declaración de renta en lo relacionado con las partidas de créditos activos a favor del Banco a 31 de Diciembre de 1984 como lo reconoce la Administración, "es evidente que no ha habido omisión de activos por parte del Banco, ya que la declaración coincide con los libros y debe entenderse que éstos corresponden a la realidad...".
LA SENTENCIA APELADA:
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió las súplicas de la demanda indicando que en el caso sub-judice no hubo comparación patrimonial y por tanto no era procedente aplicar la sanción.
EL RECURSO DE APELACION
El Director General de Impuestos Nacionales por conducto de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentándolo con los siguientes argumentos:
- Al encontrarse demostrada la omisión de activos mediante confesión de la sociedad actora en la respuesta al acta de inspección de libros de contabilidad y no habiendo motivos para modificar la liquidación privada, la Administración obró conforme a derecho al imponer la sanción aunque no se hubiera planteado la comparación patrimonial.
- La sanción por omisión de activos prevista en el artículo 76 del Decreto 2053 de 1974, "procede aún en el evento de no haberse planteado la comparación patrimonial, por cuanto precisamente si se planteó ésta, y se desvirtuó con la omisión de activos, la sanción prevista es la discutida en el presente caso, pero en ningún momento la norma que consagró la sanción por omisión de activos la condiciona a que deba aplicarse únicamente como consecuencia de la comparación patrimonial...".
ALEGATOS DE CONCLUSION:
El apoderado de la parte actora se opone a la prosperidad del recurso e insiste en los argumentos planteados en la demanda, haciendo énfasis en lo siguiente:
- El artículo 76 del Decreto 2053 de 1974 solo es aplicable cuando el contribuyente está obligado a explicar una diferencia patrimonial, y demuestra la existencia de un activo no declarado o la inexistencia de un pasivo incluído en aDos anteriores.
- Aunque el contribuyente hubiera dejado de declarar determinados bienes en su declaración de renta de 1984, teniendo en cuenta que la declaración de renta por tal aDo se presentó el 10 de Mayo de 1985 y se adicionó el 10 de Julio del mismo aDo el término de prescripción de dos aDos comenzó a correr en esta última fecha y el 10 de Julio de 1987 prescribió la posibilidad de sancionar.
- Quedó demostrado que no existe diferencia entre los créditos activos declarados por la actora y los realmente existentes a 31 de Diciembre de 1984, y por tanto no se configura el supuesto fáctico necesario para la aplicación de la sanción prevista en el artículo 76 del Decreto 2053 de 1974.
La apoderada de la Administración insiste en los argumentos planteados al sustentar el recurso de apelación y agrega que:
- Dentro del sistema de comparación patrimonial, de la omisión de activos surge la sanción prevista en el parágrafo del artículo 74 del Decreto 2053 de 1974, mientras que la sanción prevista en el artículo 76 ibídem por la omisión de activos, se refiere a los eventos en los cuales "tal omisión no sea posible castigarla dentro del proceso de revisión oficiosa".
- Concluye afirmando que se está en presencia de los presupuestos objetivos para la aplicación de la sanción prevista en el artículo 76 del Decreto 2053 de 1974; "prueba plena de la omisión de activos en 1984.... lo cual hacía innecesario el planteamiento de una comparación patrimonial puesto que esta prueba explicaría tal diferencia...".
EL CONCEPTO FISCAL:
La Doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Fiscal Sexta de la Corporación, en su concepto de fondo considera que la sentencia apelada debe confirmarse por las siguientes razones:
La facultad sancionadora prevista en el artículo 76 del Decreto 2053 de 1974 sólo se puede ejercer en "la liquidación de revisión correspondiente al determinar la renta por comparación de patrimonios, por estar vinculada la sanción con ese procedimiento específico".
De la demanda y de los antecedentes administrativos surge "que el contribuyente en ningún momento ha aceptado la omisión de activos (respuesta del Banco # 9692 de Diciembre de 1987, memorial del recurso interpuesto contra la Resolución # 040012 de 26 de Mayo de 1988), por el contrario presentó pruebas que demuestran la conformidad de lo declarado con lo asentado en libros (dictamen pericial folio 9 antecedentes administrativos).
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Procedencia de la Sanción.
En primer lugar observa la Sala que la sanción se impuso en el aDo gravable de 1985 por la supuesta omisión de activos en el aDo de 1984, fecha para la cual estaba vigente el Decreto 2053 de 1974, cuyo artículo 76 invocó como fundamento legal la Resolución # 040012 de 26 de Mayo de 1988, norma que se encuentra ubicada en el mencionado estatuto en el capítulo V "De la renta gravable" No. 3 "Renta por comparación de patrimonios", título del cual son importantes para el sub-lite los artículos 74, parágrafo y 76 que en su orden disponen:
"Artículo 74...
"Parágrafo. La determinación de la renta líquida gravable por el sistema establecido en este artículo no da lugar a sanción por inexactitud; pero sí a la sanción por omisión de bienes o inclusión de pasivos inexistentes".
"Artículo 76.
"Cuando el contribuyente demuestre haber omitido activos o relacionado pasivos inexistentes en aDos anteriores y no sea procedente la revisión oficiosa, se impone una sanción equivalente al tres por ciento (3%) del valor en que se haya disminuido fiscalmente el patrimonio por cada aDo en que se compruebe la inexactitud, sin exceder del treinta por ciento (30%)"
El contexto literal del parágrafo del artículo 74 permite imponer la sanción, cuando opera la determinación de la renta gravable por el sistema de comparación de patrimonios, ante el evento de que el contribuyente hubiere omitido bienes o incluido pasivos inexistentes.
Por su parte el artículo 76, prevé la imposición de la sanción precisamente para aquellos casos en que no exista liquidación de revisión, bien por haberse desvirtuado la diferencia patrimonial, cuando ella se plantea o cuando se establece la omisión de activos, en una investigación tributaria, sin que la norma distinga si existe o no requerimiento y sin que la condicione al sistema que para determinar la renta gravable plantee la Administración.
No puede pretenderse que los dos artículos contemplen exactamente la misma circunstancia para hacer viable la imposición de la sanción por el contrario ella procede según el artículo 76 siempre que el contribuyente omite bienes patrimoniales en su declaración tributaria o incluye pasivos inexistentes aún cuando no exista liquidación de revisión.
Del hecho de que el artículo 76 del Decreto 2053 de 1974, se halle dentro de un título no puede concluírse que la sanción por omisión de activos se condicione específicamente a la "Renta por comparación de Patrimonios" prevista en el numeral 3o. ibídem porque el contenido de la norma no establece dicha consecuencia, sino que, se refiere a la conducta irregular de manera general, para sancionarla cuando en ella se incurra, como lo admite el mismo apoderado de la actora cuando afirma que "en el supuesto caso de que haya habido facultad para imponer la sanción, estaba prescrita...".
Con base en estas consideraciones estima la Sala que la sentencia del Tribunal debe revocarse.
Prescripción de la Sanción.
El aspecto relativo a la prescripción de la sanción, no puede avocarlo la Sala, en razón de que no se agotó con relación a él la vía gubernativa, pues no fue materia de controversia en el recurso de reconsideración como claramente se verifica del memorial que obra a folios 000011 a 000015, numeración tinta verde, recursos tributarios cuaderno antecedentes administrativos.
Omisión Activos.
En este aspecto es necesario determinar si el acervo probatorio presentado en el proceso, permite establecer que la actora no incurrió en el aDo de 1984 en la omisión de activos, en contra de la que en cuantía de $1.538.965.986, le determinó en definitiva la Administración, al resolver el recurso de reconsideración contra la resolución sancionatoria # 40012 de Mayo 26 de 1988, proferida con base en el análisis del acta de visita del 8 de Enero de 1987, que la seDaló. (literal c) hoja 21 del acta de visita folio 00092 antecedentes administrativos).
En la etapa de determinación del impuesto, al responder algunos cuestionamientos hechos por la Administración con base en el acta de visita y exigirle la conciliación de créditos activos, la sociedad hizo llegar con anexo la explicación sobre algunos deudores (folio 106 y siguientes del cuaderno de antecedentes administrativos), y confiesa expresamente que se omitieron a 31 de Diciembre de 1984 créditos e intereses así:
Administraciones y Construcciones Ltda. 90.240.000
Granvivienda intereses sobre pagarés por 52.871.227
Granvalores deuda omitida 82.944.000
Sobregiros errados 69.215.478
Inversiones y Negocios Grancolombiana 82.944.000
Inversiones y Negocios Grancolombia (otro) 172.139.174
Silos de Colombia 28.760.000
Sinda Ltda 30.279.000
Inversiones y Valores 54.951.743
Inserpo S.A. 57.331.029
Jupiter Ltda. ( Sobregiro Cta. Cte.) 42.505.139
Urbano Ltda. 15.275.000
Ulises Ltda. 25.472.596
Mileto Ltda. 20.622.029
Forjas de Colombia 6.197.037
Fundación Centenario Bco. Col. 40.623.997
Medex Ltda. 105.548.477
Consuelo Salgar de Montejo 40.664.000
Proindustrial Ltda 277.258.514
Construcciones e inversiones y negocios Grancolombiana
30.127.277
CompaDía Constructora Bogotá 31.473.362
Galería Artecto CompaDía Limitada 42.007.112
Galería Comercial IMP 31.522.608
Soceagro S.A. 34.225.341
Construcciones Domus Ltda. 1.760.496
Granimportaciones 59.900.258
Litoformas de Colombia 34.664.086
Calox Colombiana 26.274.377
Esta información hecha por la misma contribuyente, hizo que la Administración no determinara la renta por el sistema de comparación de patrimonios e impusiera la sanción cuestionada, por estar el hecho de la omisión de activos probado por confesión (artículo 73 decreto 1651 de 1961).
A juicio de la Sala, dicha confesión hace que la declaración de renta presentada por la actora, pierda credibilidad y permite inferir que sus libros de contabilidad eran llevados en forma, que no reflejaban el verdadero movimiento de los negocios de la sociedad, y por lo tanto carecían de valor probatorio (Decreto 2821 de 1974 artículo 40).
El experticio contable rendido dentro de la diligencia de la inspección judicial, que ordenó el Tribunal, por auto del 28 de Septiembre de 1990 (cuaderno de pruebas) explica la manera como están conformados los saldos que aparecen a renglones 8 y 10 de la declaración de renta del aDo de 1984 y el detalle contenido en sus anexos, para hacer constar un total de $102.588.011.774.22 por préstamos otorgados por el Banco sobre las diferentes líneas de crédito, y la provisión de deudas de dudoso recaudo por $4.877.946.548.98.
Anota que para información de la Superintendencia Bancaria, la provisión para deudas aparece registrada en el renglón 331, disminuyendo en esta cantidad el subtotal de los préstamos reflejados en los renglones 211 y 331, del formulario S B 1 diseDado por la misma Superintendencia pero que, para efectos de la presentación del balance consolidado que se vierte en la declaración de renta dicha provisión, tiene una presentación en forma separada y se lleva al renglón 9 del formulario, y que en consecuencia, para determinar el cuadre de las cifras contables con las fiscales en los renglones 8 y 10 de la declaración, se debe sumar el valor de los préstamos de $102.588.011.774.22 la provisión para deudas de $4.877.946.584.98 para un total de $107.465.359.20.
Y concluye, que en la declaración de renta de 1984 los saldos de $107.070.423.736 (renglón 8) y $395.534.624 (renglón 10) están debidamente registrados en la contabilidad del Banco conforme a las normas contables generalmente aceptadas y que corresponden exactamente al total de créditos activos por concepto de préstamos otorgados por el Banco sobre las diferentes líneas de crédito por el aDo fiscal de 1984.
No obstante el anterior dictamen no es suficiente, a juicio de la Sala, para desvirtuar la plena prueba que según el artículo 73 del Decreto 1651 de 1961 constituye la confesión por escrito del hecho económico que perjudica al contribuyente, porque se fundamenta en una contabilidad que perdió valor probatorio, por efecto de la confesión que reconoció expresamente, la omisión del mayor valor de los créditos activos correspondientes a los intereses causados, que no registró la contribuyente y en consecuencia la contabilidad no reflejó fidedignamente las operaciones de la empresa.
De acuerdo con lo anterior, habiendo quedado establecido por su propia confesión que la contribuyente si omitió activos, la sanción impuesta por la Administración se ajustó a derecho y deberá revocarse la decisión del a quo que anuló los respectivos actos administrativos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1) Revócase la sentencia del 26 de Noviembre de 1991 proferida en el juicio 7328 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
2) Deniéganse las súplicas de la demanda.
3) Reconócese a la doctora Nohora Matiz Santos, como apoderada de la entidad demandada a términos del poder que obra a folio 145 del cuaderno principal.
Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
Consuelo Sarria Olcos, Presidente de la Sección; Jaime Abella Zárate, Salvo Voto; Guillermo Chahín Lizcano, Aclara Voto; Carmelo Martínez Conn.
Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.-
VIA GUBERNATIVA - Agotamiento (Aclaración de Voto)
La vía gubernativa según lo que rezan las normas que la gobiernan se agota de manera plena y completa respecto de los actos administrativos objeto de recursos, cuando el administrado hace uso de ellos, desde luego cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas legales que la establecen, sin que sea permitido el intérprete hablar de agotamiento parcial, según el ámbito o la extensión de las cuestiones que se controvierten ante la administración y mucho menos, si ello se hace con el objeto de establecer por vía jurisprudencial limitaciones o restricciones al derecho constitucional de acción, lo cual sólo es posible por virtud de la ley.
PUNTO NUEVO/ ARGUMENTO NUEVO/ VIA GUBERNATIVA-Agotamiento/ (Aclaración de Voto)
Se ha establecido una distinción jurisprudencial que diferencia entre puntos nuevos y argumentos nuevos, para decir que éstos últimos son admisibles en tanto que no lo son los primeros pero dejando sin precisar, con respecto a una misma pretensión que puede entenderse por punto nuevo o argumento nuevo, lo cual ha servido para propiciar la comisión de no pocos fallos inhibitorios. Debo seDalar que la doctrina acogida por la mayoría adolece de una grave imprecisión terminológica en cuanto a determinar cuáles son los conceptos que deben ser idénticos en la vía gubernativa y en la vía jurisdiccional para que la primera se entienda debidamente agotada. Se habla de que ante los jueces administrativos no pueden plantearse hechos nuevos pero también se utilizan los términos, argumentos, pretensiones, aspectos, etc.
Consejera Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos
Referencia: Expediente No. 4077
Actor : BANCO DE COLOMBIA S.A.
ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR GUILLERMO CHAHIN LIZCANO.
El aspecto procesal que me obliga a ACLARAR el voto radica en el hecho de que se sostenga en la motivación del fallo la tesis que he controvertido acerca del llamado "indebido agotamiento de la vía gubernativa". Como este tema ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de mi parte, considero que para dejar clara mi posición, basta transcribir ahora el salvamento de voto que hice a la sentencia de Sala Plena proferida en el expediente No. S-145, que es del siguiente tenor:
"Sobre el llamado indebido agotamiento, o agotamiento incompleto de la vía gubernativa por discusión ante la jurisdicción de aspectos no debatidos ante las autoridades administrativas.
El punto surgió dentro del expediente en virtud de que el Fiscal 3o. del Consejo de Estado pidió la expedición de un fallo inhibitorio habida cuenta de que la actora aunque había interpuesto en la vía gubernativa los recursos procedentes, no se había referido en ellos a todos los aspectos posibles de discusión y había resultado formulando su demanda contenciosa en relación con unos puntos a los que no había hecho referencia en el debate administrativo. Estimó el seDor Fiscal que había que entender agotada la vía gubernativa sólo en cuanto a los puntos que se discutieron por la vía del recurso, pero indebidamente agotada, o no agotada, respecto de otros temas no debatidos allí.
El suscrito Consejero no comparte esta apreciación del seDor Fiscal pues considera que ella no deriva de ninguna norma de derecho positivo que establezca actualmente, o haya establecido en el pasado, dicha limitación al derecho de acción.
En efecto, en el pasado y sólo en el campo del contencioso de orden tributario, se admitió la interpretación, discutida y discutible por cierto, de que no era posible impugnar ante los jueces administrativos aspectos no debatidos en la etapa de los recursos gubernativos. Dicha interpretación hizo carrera al amparo de la existencia de las normas contenidas en los artículos 271 a 281 (Capítulo XXIII) de la Ley 167 de 1941 que trataban del juicio sobre impuestos y que lo consideraban simplemente como un juicio de revisión y no como un juicio de nulidad con restablecimiento del derecho, que es como se tipifica bajo la legislación vigente.
Así mismo servia de base a la interpretación que se comenta, y que dio pié para elaborar una figura jurídica por vía interpretativa, conocida con el nombre de "indebido agotamiento de la vía gubernativa", lo dispuesto en el artículo 278 del antiguo Código Contencioso Administrativo, cuyo texto, referido a las pruebas que podían aducirse ante la jurisdicción, disponía que sólo eran admisibles las presentadas en la etapa administrativa o las que tuvieran por objeto mejorar aquellas. Este era el texto de la norma citada:
"En esta clase de juicio solo se estimarán aquellas pruebas que hubieren sido aducidas durante la actuación en la vía administrativa, cuando se hubiere establecido para este efecto.
"También serán estimadas aquellas pruebas que, producidas en el juicio, tienen por objeto completar o mejorar las aducidas en la actuación administrativa."
Cabe destacar que la norma anteriormente copiada desapareció del ámbito legislativo nacional, no sólo por la eliminación del juicio sobre impuestos, sino también por la nueva regulación en materia probatoria establecida en el nuevo Código Contencioso Administrativo, que permite no solo que se aduzcan nuevas pruebas, con plena libertad probatoria, sino que faculta al juez para que las decrete de oficio con tal de dilucidar todos los puntos oscuros o dudosos de la contienda.
En el momento actual de la legislación, estimó, que no le es dable al juez administrativo aplicar interpretaciones que posiblemente pudieron tener respaldo legislativo bajo la vigencia de la Ley 167 de 1941, con la existencia de la acción especial de revisión de impuestos, pero que hoy carecen por entero y definitivamente de asidero legal, máxime cuando dicha acción ha desaparecido y se encuentra subsumida en la acción genérica consagrada en el artículo 85 del C.C.A. vigente.
La vía gubernativa según lo que rezan las normas que la gobiernan se agota de manera plena y completa respecto de los actos administrativos objeto de recursos, cuando el administrado hace uso de ellos, desde luego cumpliendo con los requisitos exigidos por las normas legales que la establecen, sin que le sea permitido al intérprete hablar de agotamiento total o parcial, según el ámbito o la extensión de las cuestiones que se controvierten ante la administración y mucho menos, si ello se hace con el objeto de establecer por vía jurisprudencial limitaciones o restricciones al derecho constitucional de acción, lo cual sólo es posible por virtud de la ley.
Por otra parte, estimo que no es lógico y que repugna al sentido común, que siendo el procedimiento gubernativo una tramitación que puede adelantarse directa o personalmente por el interesado, sin la participación o el concurso de un abogado, jurisprudencialmente se le exija a ese administrado en la interpretación de sus recursos ante la Administración, que fije o establezca los límites de su derecho de acción que necesariamente debe ser ejercido por intermedio de otras personas (abogado), ante otras autoridades (jueces) y en circunstancias temporales diferentes, (luego de que se hayan desatado los recursos). No se puede convenir entonces que por vía de doctrina o de jurisprudencia, por reiteradas que ellas sean, se restrinja el derecho de acción, sencillamente porque quien interpone los recursos administrativos carece de la capacidad técnica-jurídica para establecer desde entonces los reales términos de sus pretensiones. Y porque en definitiva no tiene el administrado dicha obligación legal. Lo otro, es a mi juicio, otorgarle de manera inconveniente y en todo caso no legal, al recurso de apelación características y requisitos que ni siquiera se exigen para el recurso extraordinario de casación, puesto que se obliga al recurrente a fijar desde el momento de la interposición de sus recursos ante la Administración el ámbito exacto y el contenido preciso de la acción contenciosa.
Conviene destacar además, que la aplicación de la tesis expuesta en el concepto que se controvierte ha dado origen a establecer una distinción jurisprudencial que diferencia entre puntos nuevos y argumentos nuevos, para decir que éstos últimos son admisibles en tanto que no lo son los primeros pero dejando sin precisar, con respecto a una misma pretensión que puede entenderse por punto nuevo o argumento nuevo, lo cual ha servido para propiciar la comisión de no pocos fallos inhibitorios como el que se solicita en el concepto fiscal, objeto de contradicción.
Considero que no puede hablarse como se dice en el concepto que se glosa, de una supuesta deslealtad del administrado en frente de la Administración cuando plantea en la acción contenciosa aspectos nuevos o diferentes de los que alegó en la etapa de los recursos, máxime que la entidad administrativa tiene, a diferencia del juez administrativo, facultad para resolver los recursos, pronunciarse no sólo sobre el objeto de los mismos sino sobre la totalidad del acto administrativo controvertido en cuanto a los términos de su legalidad se refiere, incluso sobre aspectos o cuestiones no planteados en tales recursos. Por lo demás, el juicio contencioso, más aún en la forma como está concebido en el Decreto 01 de 1984, garantiza que se de aplicación plena al principio de la lealtad procesal de las partes.
Debo seDalar que la doctrina acogida por la mayoría adolece de una grave imprecisión terminológica en cuanto a determinar cuáles son los conceptos que deben ser idénticos en la vía gubernativa y en la vía jurisdiccional para que la primera se entienda debidamente agotada. En efecto, se habla indistintamente de que ante los jueces administrativos no pueden plantearse hechos o peticiones nuevos no planteados ante la administración por la vía del recurso; pero también se utilizan los términos, argumentos, pretensiones, aspectos, temas, etc., lo que en definitiva deja al capricho del juez calificar si la vía gubernativa estuvo debidamente agotada o no.
No creo por lo demás, que dicha doctrina pueda presentarse como modelo de cumplimiento del principio jurídico que obliga al juez a darle primacía al derecho sustancial por encima del derecho procedimental, máxime que en este caso, como se dijo al comienzo, ni siquiera se trata de la aplicación de normas procesales, sino apenas de la aplicación de doctrinas sobre temas procesales sin respaldo en la ley."
Esta última razón cobra singular importancia a raíz de la expedición de la Carta Política de 1991, la cual elevó, como bien se sabe, a canon constitucional, el principio jurídico que se recogía a nivel legal en el artículo 4o. del C.P.C. al disponer en su artículo 228 que:
"La Administración de justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial...."
(Subrayado mío).
Guillermo Chahín Lizcano.