INSPECCION TRIBUTARIA/ACTA DE INSPECCION/LIBROS DE CONTABILIDAD -Presentación

El acta de inspección (o incluso el experticio contable) carece de fuerza enervante como para descalificar a perpetuidad el mérito de libros y papeles de comercio; es claro que el informe sobre la irregularidad contable de un ejercicio dado, acarrea en el mismo todas la consecuencias sancionatorias prevenidas por la Ley, pero ello no impide que, corregida la irregularidad , la contabilidad recobre su eficacia pues no hay norma que prohiba el saneamiento o descarte la recuperada validez probatoria, como no sea en el evento de la "no presentación". Tal expresión sin embargo, se debe interpretar en el sentido de oposición absoluta o negativa injustificada, porque el mismo Artículo 15 del Decreto 3803 de 1982 autoriza la comprobación de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

INSPECCION TRIBUTARIA -Duración

Si el otorgamiento jurídico tributario no fija un término preclusivo de duración de la inspección, ni seDala el momento específico de la exhibición se colige necesariamente que ésta se puede iniciar desde la entrega del auto comisiorio o escrito que la exija, o simplemente en el curso de la visita, mientas la comisión visitadora permanezca en el domicilio del inspeccionado, en ejercicio de las funciones que les son propias, o no, caso en el que es obvio inferir el otorgamiento implícito de un plazo para la exhibición o la justificación de la no exhibición (de los libros de contabilidad) pues de otro modo, evidentemente, carecería de causa lícita o siquiera de explicación razonable, dicha permanencia e insistencia de los comisionados no obstante la renuencia del visitado.

DERECHO DE DEFENSA -Violación/MEDIOS PROBATORIOS -Valoración/ACTO ADMINISTRATIVO -Motivación

Se desprende de las actas de inspección y los requerimientos administrativos, que las adiciones, rechazos y sanciones por cada uno de los semestres discutidos, no se basaron como legalmente procedía en el examen detallado de libros y efectos, ya que según los visitadores y auditores se fundaron exclusivamente en "al análisis de los comprobantes de diario por sus cuentas....". Tal conducta confirmada en las liquidaciones de revisión y las providencias que desataron los recursos, viola flagrantemente las reglas del debido proceso, contraría las normas sobre la debida motivación de los actos administrativos y se opone a los preceptos sobre la valoración y eficacia de la prueba en el proceso, ya que se trata de un caso en el que la mayor parte de las disposiciones que se dicen transgredidas es por haber imperado el arbitrio de los funcionarios.

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta. Santafé de Bogotá D.C. Dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y dos.

Ref.: Radicación No. 4147. Apelación sentencia de enero 30 de 1992 del Tribunal de Cundinamarca en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron el impuesto de ventas correspondiente al primero y segundo semestres de 1981 y primero y segundo semestres de 1982. (Procesos acumulados).

Actor: Autos Francia Ltda. FALLO

Magistrada Ponente: Dra. Consuelo Sarria Olcos

De una parte, el Director de Impuestos Nacionales, de otra, AUTOS FRANCIA LTDA., y la actora, debidamente representados, apelan la sentencia de primer grado, de 30 de enero de 1992, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los contenciosos de restablecimeinto fiscal acumulados referentes al impuesto sobre las ventas de los semestres 1981 y 1982, promovidos, respectivamente, contra las liquidaciones de revisión números 974 de 28 de octubre de 1983 , 157, 165 y 164 de 1, 5 y 6 de marzo de 1984, y las resoluciones números 417, 111, 416 y 107 de 16 de junio, 24 de febrero, 16 de julio y 24 de febrero de 1987, expedidas por las unidades de liquidación y recursos tributarios de la administración de Impuestos Nacionales de Bogotá.

Sobre los recursos, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala:

ANTECEDENTES

Basadas en actas de inspección tributaria y los respectivos requerimientos, las liquidaciones impugnadas incorporan estas modificaciones en los factores de liquidación privada:

1. Semestre I, 1981. Se adicionan "ventas brutas contabilizadas", no declaradas" ($4.917.304); se rechazan "ventas excluidas" ($4.269.287) y "ventas exentas" ($111.169); se corrige error en favor de la responsable, en el cómputo de los "descuentos facturados, no condicionados" ($162.514) y se determinan, un mayor valor de las "ventas netas gravables" ($9.135.256) y una diferencia por impuestos a cargo a tarifas del 6% y del 35% ($2.453.314); se desestiman impuestos descontables ("liquidados por vinculados económicos, $1.905.390) y se aplica sanción por inexactitud ("200%, sobre los impuestos dejados de declarar y los descuentos inexistentes") ($8.717.408).

2. Semestre II, 1981. Se adicionan "ventas brutas contabilizadas, no declaradas" ($4.924.660); se rechazan "ventas excluidas" ($4.031.103) y "ventas exentas" ($101.728); se corrige error en favor de la responsable, en el cómputo de los "descuentos facturados, no condicionados" ($508.724) y se determinan, un mayor valor de las "ventas netas gravables" ($8.548.767) y una diferencia por impuestos a cargo a tarifas del 6% y 35% ($3.288.829); se desestiman impuestos descontables ("costos y gastos de producción") $314.756; "liquidados por vinculados económicos", $45.350.389; y "cesiones internas", $40.408) (=$45.705.553) y se aplica sanción por inexactitud ("de conformidad con lo establecido por los Artículos 49 y 50 del Decreto 3803 de 1982") ($97.988.764).

3. Semestre I, 1982. Se desestiman impuestos descontables ("solicitados y no contabilizados") ($77.011.339).

4. Semestre II, 1982. Se desestiman impuestos descontables ("solicitados y no contabilizados") ($114.306.342).

Normas que se dicen aplicadas, por lo semestres de 1981: Artículos 53, ordinal 1, 57 y 58 del Código de Comercio; 26 y 27 del Decreto de 1988 de 1974, en consonancia con la Circular DIN # 11 de 1976; 16, ordinal 4, del Decreto 2815 de 1974; 28, 32 y 37 de la Ley 52 de 1977; 24, 25 y 36 del Decreto 825 de 1978; 14 del Decreto 1494 de 1978; 15, 49, 50 y 57 del Decreto 3803 de 1982; 97 de la Ley 9 de 1983; y 34 del Decreto 2821 de 1974, en consonancia con la Circular DIN # 11 de 1976.

Documentos que se dicen analizados, por los semestres de 1981: declaraciones tributarias, actas de inspección, respuestas a los requerimientos, libros auxiliares, "comprobantes de diario por subcuentas de la cuenta ventas 70" y "comprobantes de diario por subcuentas de la cuenta Estado 4360010 (Impoventas)"; por los demás semestres, no se reporta examen documentario de las declaraciones, actas y contestación de requerimientos.

Se resumen los motivos esgrimidos por los actos de liquidación:

(Semestre I de 1981). No se desvirtúan las glosas del acta de visita, ni se presentan argumentos contra las diferencias establecidas entre los valores declarados y los reportados por aquélla; las facturas, los comprobantes de contabilidad y el certificado de contador público aportados, carecen de eficacia probatoria, las primeras, por no estar autenticadas conforme al Artículo 79 del Decreto 1651 de 1961; los restantes, porque solo hacen relación a las partidas declaradas, sin mencionar ni justificar las aludidas diferencias, no obstante el mérito que atribuyen a este último los Artículos 9 de la Ley 145 de 1960 y 98 de la Ley 9 de 1982, pero que fue desvirtuado por las conclusiones de la visita.

La nueva inspección contable, pedida con fundamento en el Artículo 17 del Decreto 3803 de 1982, es inconducente, por no existir contradicción respecto de los mayores valores determinados por la visita, ni haber parcialidad de los visitadores.

(Semestre II de 1981), Por comisión de 24 de febrero de 1983 se inició, el 28 de febrero subsiguiente, visita de inspección general de la contabilidad, día este en el que se produjo acta de presentación de libros, suscrita por el representante legal de la inspeccionada, estableciéndose la existencia de un libro mayor de 51 folios rubricados, no removibles, que solo presentaba registros contables de noviembre de 1975 a septiembre de 1981, y de un libro diario en los folios, no removibles, con asientos desde 30 de noviembre de 1980 a Octubre de 1981 evidenciándose el atraso de la contabilidad. El mismo día 28 de febrero, los libros fueron retirados sin aviso a la comisión visitadora o consentimiento de ésta, pretextándose el examen exigido por SOFAS, socia mayoritaria de la visitada, y devueltos el 4 de marzo inmediatamente posterior, ya con movimientos contables hasta diciembre de 1982 y agregándose un libro mayor no exhibido originalmente, no siendo valoradas las explicaciones sobre el retiro, pues, el Artículo 422 del Código de Comercio invocado al efecto, autoriza el examen de la contabilidad pero no el retiro de ésta.

Contra los planteamientos del requerimiento, se adujo una inspección ocular, iniciada el 5 de diciembre de 1983 y concluida el 15 de los mismo mes y aDo ante el Juzgado Trece Civil Municipal, pero sin constancias de su traslado, de la presentación personal de la solicitud, ni de los autos que habían decretado la prueba, o del nombramiento de los peritos, careciendo por ello del valor de prueba preconstituida, dado su carácter de testimonio privado, controvertible y opuesto al dictamen de la comisión visitadora, y que se había emitido ocho meses después del de ésta y se apoyaba en lo acaecido desde el 4 de marzo de 1983, fecha en que se presentaron todos los libros de contabilidad.

(Semestre I de 1982) (Se repiten los motivos del semestre II de 1981).

(Semestre II de 1982) (Se repiten los motivos del semestre II de 1981).

Los actos liquidatorios fueron confirmados íntegramente en la vía gubernativa, por razones similares.

LAS DEMANDAS

Síntesis de normas violadas y conceptos de violación:

(Semestre I de 1981).

a. Ni el acta de inspección, el requerimiento especial o la liquidación de revisión expresan, como causa de las adiciones y rechazos, el atraso de la contabilidad, su no presentación u ocultamiento o las maniobras para ponerla al día, según se afirma en la resolución del recurso gubernativo, contrariando ésta las prescripciones de los Artículos 59 y 84 del Decreto 01 de 1984, por carecer de motivación en estricto derecho, pues no resolvió las cuestiones fácticas y jurídicas presentadas en los actos administrativos procedentes y el recurso, y haberse expedido por ello en forma irregular.

b. La determinación de los impuestos y sanciones del período, no se fundó en los hechos demostrados en el expediente, conforme al Artículo 32 de Ley 52 de 1977, sino contra lo acreditado en el momento de la visita, en la contestación del requerimiento y el escrito del recurso; se aduce que la inspección restó eficacia probatoria a los comprobantes de diario, asientos y certificado de contador público, atribuyéndose al informe de los visitadores carácter inmodificable, no susceptible de prueba en contratio, a la manera de una presunción de derecho, cuando es un hecho que el personal de visitadores no susceptible de prueba en contratio, a la manera de una presunción de derecho, cuando es un hecho que el personal de visitadores no es calificado, pues éstos en su mayoría no son contadores públicos, y que, de acuerdo con el Artículo 92 del Decreto 1651 de 1961, de los datos del acta de inspección solo se presume que fueron tomados fielmente de los libros examinados, cuando el contribuyente no demuestre de los libros examinados, cuando el contribuyente no demuestre su inconformidad, la cual fue probada en el proceso administrativo, porque, con arreglo a las disposiciones citadas y las de los Artículos 15 del Decreto 3803 de 1982, 40 del Decreto 2821 de 1974, 98 de la Ley 145 de 1960, 51 y 53 del Código de Comercio y 1 del Decreto 1495 de 1978, normas quebrantadas, los documentos aportados sí tenían eficacia.

Estando demostrado que la sociedad entregó a los visitadores, el 28 de febrero de 1983 y el 4 de marzo del mismo aDo, la totalidad de sus libros y comprobantes de contabilidad quienes tuvieron en su poder hasta el 16 de marzo siguiente, fecha en la que libremente concluyeron la visita, tenía derecho a invocar sus libros como prueba, conforme al citado Artículo 15 del Decreto 3803 de 1982, resultando falsa la motivación impugnada y producida con abuso o desviación de poder, ya que tales funcionarios obraron con el propósito deliberado de causarle un perjuicio, apartándose del fín de la función pública, mediante la liquidación de un gravamen arbitrario, que no consultaba la prueba documental aportada.

En cuanto a la prueba anticipada surtida ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Bogotá, dice el funcionario de recursos que con ella se viola el principio procesal de la lealtad entre las partes, pero quien falta a tal principio es precisamente dicho funcionario, pues la sociedad había pedido, tanto a éste como a los que conocieron del requerimiento especial, la práctica de una nueva inspección, que fue denegada con argumentaciones contrarias a la Ley. La prueba era "anticipada", en cuanto se proponía desvirtuar en el recurso de reconsideración las conclusiones del acta de inspección de la Administración, luego, tenía que ser posterior a ésta, de modo que habiendo desestimado el Juez Trece la oposición de la contraparte, representada por la abogada María Cristina Velásquez Galarza, debía concedérsele el mérito previsto por el Artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, también quebrantado.

c. Está demostrado en el proceso que la sociedad, con estricta sujeción a los Artículos 26 y 27 del Decreto 1988 de 1974 y 14 del Decreto 1494 de 1978, llevaba una cuenta corriente del impuesto sobre las ventas, a la que acreditaba el impuesto por pagar y debitaban los impuestos pagados por compras, costos y gastos de administración y ventas, incluyéndose estos últimos en la declaración del semestre discutido y de los dos subsiguientes, para tener derecho a su descuento, en términos de los Artículos 16 del Decreto 2815 de 1974 y 10, letra c), del citado Decreto 1494 de 1978, por lo cual, el desconocimiento parcial de tal derecho infringe las disposiciones citadas.

Está probado, así mismo, que la sociedad no era productora ni importadora de bienes, sino distribuidora de éstos, de modo que respondía del impuesto en razón de prestar servicios gravados de reparación y ser vinculada económica de SOFASA, conforme al Artículo 5 del Decreto 1988 de 1974, y no por las ventas de que trata el Artículo 2 ib.; en consonancia con el Artículo 13 ib., la base gravable estaba dada por el "total del precio convenido", que lo era la cantidad de $348.296.628 declarada en el período, de la que se debían restar las ventas exentas, las excluidas y los descuentos efectivos; haber determinado ventas excluidas y exentas y de los descuentos efectivos, que la sociedad había determinado, respectivamente, con base en los Artículos 1, inciso 2, del Decreto 2810 de 1974, 8, numeral 10), del Decreto 1988 de 1974 y 18 ib.

d. La liquidación impugnada aplicó una sanción por inexactitud, contrariando manifiestamente los Artículos 27 de la Ley 52 de 1977 y 49 del decreto 3803 de 1982, pues la sociedad no omitió ventas, no declaró impuestos descontables inexistentes, ni incrementó las ventas exentas o las excluidas, es decir, que infringió las normas a las que debía estar sujeta, procediendo su anulación, a términos del Artículo 84 del Decreto 01 de 1984.

(Semestre II de 1981)

a. Los actos acusados, en particular la resolución del recurso gubernativo, dicen que la sociedad, durante la inspección contable, incurrió en irregularidades para hacer figurar la contabilidad al día y que las mismas estarían "detectadas en cuanto al atraso en los libros, evento suficientemente consignado en el Acta", pero no precisan tales irregularidades, debiendo colegirse que lo eran el atraso de libros, el hecho de haber dispuesto la sociedad de sus libros en el curso de la visita o el ocultamiento de éstos; más, según lo probado, no se dió tal ocultamiento, habiéndose limitado la sociedad a usar sus libros para dar cumplimiento al Artículo 422 del Código del Comercio, ni, por otra parte, el taxativo seDalamiento del Artículo 34 del Decreto 2821 de 1974 contempla como irregularidad contable el atraso de libros o la utilización de éstos para el indicado fín legal, habiéndose convertido, los funcionarios que produjeron los actos acusados, en legisladores, función que los Artículos 76 y 79 de la Constitución atribuyen al Congreso Nacional.

Probado el hecho de que la sociedad presentó y entregó sus libros a la comisión visitadora el 28 de febrero y el 4 de marzo de 1983, que durante la inspección aquéllos mostraban movimiento contable hasta diciembre de 1982 y que los mismos fueron devueltos por los funcionarios, sin ningún apremio, el 16 de marzo de 1983, resultan falsas las afirmaciones referentes a su ocultamiento o atraso y que quebrantan los Artículos 38 de la Constitución y 37 de la Ley 52 de 1977, pues la facultad de la Administración para exigir la exhibición de la contabilidad, es reglada y debe ejercerse en el marco de estas disposiciones, mediante el examen de la totalidad de los registros contables por cada período; la verificación efectuada solo hasta septiembre de 1981 recorta ilegalmente el ejercicio del tal función pública.

b. (Se reproducen las argumentaciones relativas a la presunta violación de los Artículos 32 de la Ley 52 de 1977, 92 del Decreto 2821 de 1961, 15 del Decreto 3803 de 1982, 40 del Decreto 2821 de 1974, 98 de la Ley 9 de 1983, 9 de la Ley 145 de 1978 y 300 del Código de Procedimiento Civil, extractadas en la letra b) del primer semestre de 1981).

c. La técnica mercantil y contable, impone el ordenamiento cronológico de los comprobantes que respaldan los asientos del libro diario, base de los asientos del libro mayor que resume las cuentas; este movimiento depende, a su ves, de los asientes previos en cuentas y libros auxiliares; según el Artículo 49 del Código de Comercio, los libros auxiliares forman parte de la contabilidad; dado el volumen de operaciones de la sociedad, registrado entre septiembre de 1981 y diciembre de 1982, no era posible que este movimiento se asentara en un solo día, como así lo manifestaron los peritos en el experticio rendido ante el Juzgado Trece Civil Municipal.

Puesto que el hecho probado que a tiempo de la visita durante ésta, los libros de contabilidad de la sociedad tenían movimiento a 31 de diciembre de 1982, es falsa la afirmación de que éstos se hallaran atrasados o que no se hubieran presentado o se ocultaran, configurándose la falsa motivación y el abuso o desviación de poder, con transgresión de los Artículos 84 del Decreto 01 de 1984 y 31 de la Ley 52 de 1977, por haber acudido los funcionarios a medios de retaliación y venganza, aparte de haberse incluido en la liquidación de revisión un hecho no contemplado en el requerimiento especial, la sanción por inexactitud, violándose el Artículo 46 ib., que da lugar a la nulidad de la liquidación a tenor de los Artículos 57 ib. y 84 del Decreto 01 de 1984.

d. (Se reproducen las argumentaciones relativas a la presunta violación de los Artículos 1, 2, 5, 8, 18, 21, 26 y 27 del Decreto 1988 de 1974, 1 del Decreto 2810 de 1974, 16 del Decreto 2815 de 1974 y 12 y 14 del Decreto 1494 de 1978, extractadas en la letra c) del primer semestre de 1981).

e. (Se reproducen las argumentaciones relativas a la presunta violación del Artículo 49 del Decreto 3803 de 1982, extractadas en la letra d) del primer semestre de 1981, enfatizándose en el importe probado de las ventas brutas, los descuentos efectivos, las ventas exentas y las excluidas y los impuestos descontables).

(Semestre I de 1982).

(Se reproducen las argumentaciones relativas a la presunta violación de los Artículos 38, 76 y 79 de la Constitución, 37 de la le 52 de 1977 y 34 del Decreto 2821 de 1974, extractadas de la letra a) del 2 semestre de 1981; igualmente, de los Artículos 32 de la y 52 de 1977, 92 del Decreto 1651 de 1961, 15 del Decreto 3803 de 1982, 40 del Decreto 2832 de 1974, 98 de la Ley 9 de 1983, 9 de la Ley 145 de 1960, 51 y 53 del Código de Comercio, 1 del Decreto 1495 de 1978 y 300 de Código de Procedimiento Civil, de la letra c) del segundo semestre de 1981; igualmente, de los Artículos 5, 18, 26 y 27 del Decreto 1988 de 1974, 1 del Decreto 2819 de 1974, 16 del Decreto 2815 de 1974 y 14 del Decreto 1494 de 1978, de la letra c) del primer semestre de 1981, se aDaden las violaciones de los Artículos 21 del Decreto 1988 de 1974 y 10 y 12 del Decreto 1494 de 1978; se enfatiza en los valores demostrados por el experticio contable rendido ante el Juzgado Trece Civil Municipal de Bogotá y en la ausencia de sanción por libros, que confirmará la corrección y actualización de éstos_.

(Semestre II de 1982).

(Como en el semestre inmediatamente anterior).

LA SENTENCIA APELADA

Son elementos esenciales de la decisión, conforme a la secuencia adoptada por el a-quo:

1. Proceso # 5771 (Semestre II de 1982).

Desestima el hecho exceptivo aducido por la Fiscalía, la falta de designación de la parte demandada, por encontrar que ésta se notificó y se opuso a la demanda sin proponer excepciones.

En lo de fondo, sostiene que los argumentos tocantes a sanción por libros y ocultamiento de éstos son impertinentes, porque el rechazo de los impuestos descontables en discusión se había producido simplemente por falta de su oportuna contabilización, conforme al Artículo 14 del Decreto 1494 de 1978, citado por la liquidación de revisión, teniendo por cierto el atraso de la contabilidad advertido por la Administración, pues los libros diario, mayor e inventarios y balances, solo mostraban contabilizaciones, respectivamente a octubre, septiembre y diciembre de 1982, punto en el que resultarían coincidentes las conclusiones del experticio contable practicado en la instancia del juicio.

1. Proceso # 5771 (Semestre II de 1982).

Reafirma el hecho del atraso de la contabilidad, asumiendo que si su exhibición a la comisión visitadora había tenido lugar el 28 de febrero de 1983, con asientos a septiembre de 1981, para enero de 1982, cuando se presentó la declaración del semestre, se habrían incluido impuestos descontables no contabilizados con arreglo al Artículo 14 del Decreto 1494 de 1978, "aunque la sociedad aparentemente actualizó los libros oficiales para el 4 de marzo de 1983 cuando los devolvió a los visitadores....".

No considera, de otro lado, que la adición de las ventas del período sea asunto de litis, porque observa que la actora no argumentó de fondo el punto, sino que se limitó, dentro del cargo e), a indicar como violado el Artículo 49 del Decreto 3803 de 1982 referido a la sanción por inexactitud.

Acerca de esta sanción, halla que el requerimiento no planteó su aplicación y que, por tanto, su inclusión en la liquidación de revisión está viciada de nulidad, a términos del Artículo 46 de la Ley 52 de 1977, otorgando prosperidad al cargo.

3. Proceso # 6079 (Semestre I, 1982).

Reproduce los razonamientos expuestos en relación con las cuestiones debatidas por el 2 semestre de 1982 (expediente # 5771).

4. Proceso # 6033 (Semestre I, 1981)

Rechaza la totalidad de los cargos formulados por el período:

El primero porque, no obstante admitir que por entonces los libros de contabilidad estaban al día, la comisión visitadora había establecido irregularidades que debían ser desvirtuadas por la actora y que habían motivado la resolución denegatoria del recurso, no encontrándose expedidos irregularmente o falsamente sustentados los actos acusados.

El segundo y el tercero porque, presentados los libros el 28 de febrero de 1983, retirados el 2 de marzo y devueltos el 4 de marzo, "no se presenta la violación del Artículo 37 de la Ley 52 de 1977, ni del Artículo 15 del Decreto 3803 de 1982, por no exhibición u ocultamiento de los libros de contabilidad", y que siendo la contabilidad prueba a favor del obligado a llevarla, incumbía a la actora, "probar con su contabilidad los cuestionamientos hechos por la Administración, ya que los visitadores encontraron irregularidades contables en cuanto a la obligación de hacer los asientos en orden cronológico, error corroborado por el dictamen pericial practicado por esta Corporación (....) del cual se pueden extraer los siguientes apartes..." (se transcriben los apartes anunciados).

El dictamen, pues, constituiría prueba adicional de no haberse desvirtuado las glosas del período.

Y el último de los cargos porque, no llamados a prosperar los anteriores, se desprendería que, "las irregularidades detectadas a suministrar en la declaración por lo menos datos o factores equivocados, incompletos o desfigurados" habrían dado lugar a un menor impuesto, que no haría viable levantar la sanción por inexactitud.

LOS RECURSOS

Pide la parte demandada, en relación con el proceso # 5772 (2 semestre de 1981), revocar la decisión estimatoria de la pretensión de nulidad de la sanción por inexactitud, fundada en el supuesto de haberse establecido en juicio, irregularidades referentes a la solicitud de impuestos descontables no contabilizados y a la omisión de ventas gravables, reconfirmadas por el experticio contable emitido en la instancia y que demostrarían la legalidad de la actuación administrativa, conforme a los Artículos 42 y 46 de la Ley 52 de 1977.

Por este aspecto, la sentencia resultaría contradictoria, en cuanto ratifica la adición a las ventas gravables y el rechazo de los impuestos descontables, pero "pretende levantar la sanción correspondiente a semejantes irregularidades....", sin observar que la misma era "consecuencia de la respuesta que el contribuyente (sic) dió a las glosas propuestas por la Administración, sanción que se encuentra configurada en el Artículo 49 del Decreto 3803 de 1982 y cuyos supuestos básicos están plenamente advertidos en la sentencia que se apela.....".

La demandante, respecto de cada uno de los ejercicios en controversia, sostiene:

1. Proceso # 5771. En las decisiones judiciales, según el Artículo 228 de la nueva Constitución, debe prevalecer el derecho sustancial, que lo era, en el caso el que tenía la sociedad, según los Artículos 20 y 21 del Decreto 1988 de 1974, de descontar el impuesto pagado en compras, acreditado en cifra de $114.303.342, mediante la prueba anticipada y el dictamen pericial, y cuyo reconocimiento procedía aun en circunstancia de que fuera cierto que el mismo no se hubiera contabilizado, pues la contabilización era un requisito formal que no se oponía al ejercicio o la admisibilidad del derecho sustancial.

El Artículo 26 ib., había previsto el manejo del impuesto en una cuenta corriente auxiliar que, como tal, se debía asentar en libros auxiliares, no en los mayores, así, posteriormente, el Decreto 3541 de 1983 prescribiera una cuenta al mayor denominada "impuesto a las ventas por pagar".

Está demostrado en autos, por la prueba anticipada y el experticio contable de instancia, que la sociedad llevaba una cuenta auxiliar en forma, a la que había debitado los impuestos pagados en compras, hecho que testimonian los visitadores en el epígrafe de libros auxiliares del acta de 28 de febrero de 1983, que dice, "ventas, compras, impuestos a las ventas por pagar, acreedores varios, clientes vehículos, clientes en taller y almacén y clientes de matrículas, gastos generales, productos financieros", debiendo tenerse por cumplidos estrictamente los requisitos del citado Artículo 26 del Decreto 1988 de 1974, puesto que dichos funcionarios no niegan la contabilización del ítem en la cuenta auxiliar. El fallo quebranta las citadas normas y pretende aplicar retroactivamente el Artículo 41 del Decreto 3541 de 1983 sobre la cuenta mayor o de balance. Del mismo modo, interpreta erróneamente el Artículo 14 del Decreto 1494 de 1978, que en parte alguna dispone registrar los impuestos pagados por compras en libros mayores, como requisito de admisibilidad de los mismos.

El supuesto atraso de libros, pues, no podía ser causa del rechazo de los impuestos descontables reclamados. De otro lado, estando probado que los libros fueron devueltos a la comisión visitadora el 4 de marzo de 1983, con movimientos hasta el 31 de diciembre de 1982, ello constituye indicio de que los libros registraban ese movimiento el 28 de febrero anterior, pues absolutamente imposible que, dada la dimensión de la contabilidad de la sociedad, se pudieran haber realizado contabilizaciones los días 1, 2 y 3 de marzo. El indicio debe ser apreciado como prueba, por su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las pruebas traídas al proceso, en términos de los Artículos 248 y 250 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, como se mencionó en los alegatos de conclusión, una Ley posterior permite poner la contabilidad al día, dentro de los cinco u ocho días siguientes a la notificación del acto que ordena la inspección, precisamente para evitar inequidades, sin que, en el caso, se vea razón jurídica alguna para que no se apliquen sus postulados, más aún cuando, de conformidad con el Artículo 229 de la nueva Constitución, las providencias deben someterse al imperio de la Ley.

2. Proceso # 5772. (Respecto de los impuestos descontables, remite a las argumentaciones precedentes).

La decisión relativa a la adición de las ventas gravables, se aparta del contenido de la demanda, porque tal adición fue presentada como materia de litis en los cargos d) y e) de aquélla, donde se indica la transgresión de la normatividad sobre las ventas exentas y las excluidas y los impuestos descontables y se demuestra que la sociedad no omitió valores por enajenación de bienes gravados, de modo que la partida agregada resulta inventada por los visitadores.

3. Proceso # 6079. (Remite a los argumentos del proceso # 5771, en materia de impuestos descontables).

4. Proceso # 6033. La sentencia se apoya en el hecho de haber identificado, como del "aDo de 1982", el movimiento contable por 1981, pero ello no implica que los asientos no se hubieran hecho en orden cronológico, pues se trataba de un error en el título y no en el movimiento contable, error que, por lo demás, fue salvado por contador público, en los términos del Artículo 57, numeral 3, del Código de Comercio, según lo hacen constar los escritos. Por ello, no es cierto que la sociedad hubiera incurrido en irregularidades atinentes al orden cronológico de sus libros, ni que el dictamen pericial corrobore tales irregularidades; contrariamente, éste, en diversos apartes, tiene por desvirtuadas las apreciaciones de los visitadores.

ALEGATOS DE CONCLUSION:

La actora se reafirma en postulados fundamentales de la demanda y recurso, subrayando la circunstancia de que el Artículo 2 del Decreto 1354 de 1987, en el evento de la exhibición de libros de contabilidad exigida por la Administración tributaria, autorice términos de cinco u ocho días hábiles para la exhibición, contados desde la fecha de la correspondiente solicitud escrita, norma que, no obstante ser posterior a los hechos averiguados, habría recogido el clamor de los contribuyentes por los repetitivos abusos en materia del atraso de la contabilidad, y cabría ser aplicada al caso, por equidad y justicia, en desarrollo del Artículo 229 de la Constitución.

La demandada, a su vez, dice que la norma aplicable, tratándose de los impuestos descontables, era el Artículo 14 del Decreto de 1978, particularmente en sus numerales 3, 4, y 5, recogidos luego por el Artículo 15, parágrafo 1, inciso 1 del Decreto 3541 de 1983, infringidos por la demandante, cuya claridad no admitiría duda referente al manejo de la cuenta corriente del impuesto, la procedencia del descuento por impuestos pagados y la oportunidad para solicitar en la declaración los contabilizados, regulaciones igualmente adoptadas por impuestos pagados y la oportunidad para solicitar en la declaración los contabilizados, regulaciones igualmente adoptadas por los Artículos 18, 30 y 41 ib. y el Estatuto Tributario, advirtiéndose que, en este último, las disposiciones citadas obran en el libro 3, contentivo de preceptos de carácter sustantivo del impuesto, en tanto que las normas procesales figuran en el libro 5.

La Administración habría actuado con sujeción a las reglas constitucionales del debido proceso, en el sentido de aplicar las disposiciones que regían en el momento de sucederse los hechos, las cuales habrían mantenido su fuerza legal con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, en forma que, para el reconocimiento del derecho sustancial pretendido, se debía pedir éste en el término seDalado por la Ley vigente y con el lleno de las formalidades fijadas por la misma, exigencias no satisfechas por la demandante.

En consecuencia, carecería de fundamento la suposición de que ninguna norma legal imponía llevar en libros mayores la cuenta "impuesto a las ventas por pagar", bastando una cuenta auxiliar, toda vez que el Decreto 1988 de 1974, en su capítulo VIII, otorgaba el derecho al descuento, y en el IX, establecía los requisitos de forma y tiempo para tal fin, cuyo mismo contenido sería el Artículo 14, numerales 3, 4 y 5, del Decreto 1494 de 1978. Sobre el particular transcribe apartes de la sentencia de la Sala, de 20 de abril de 1990, dictada en el proceso # 2483, actor Naser Lezaca y Cia., con ponencia del SeDor Consejero Guillermo Chahín Lizcano.

Por lo que hace el atraso de la contabilidad, cree que las propias manifestaciones de la cual implican aceptación expresa de la realidad establecida por la Administración al efectuar la visita contable, con la obvia consecuencia del rechazo de los impuestos descontables por ausencia de su contabilización, y que no era aplicable la nueva norma citada por la demandante, la referida al plazo para presentar los libros, por falta de un precepto jurídico que así lo permitiera, debiendo tener eficacia, contrariamente, la normatividad vigente entonces, el título IV, libro I del Código de Comercio y el Artículo 33 del Decreto 2821 de 1974, que no admitía dilaciones, ni daba oportunidades para poner al día la contabilidad, sin que procediera, de otro lado, concederse efecto retroactivo a dicha nueva norma, el Artículo 2 del Decreto 1354 de 1987.

Luego recapitula las principales actuaciones cumplidas en los cuatro procesos acumulados, manifestándose en consonancia con las apreciaciones y conclusiones de las respectivas decisiones desestimatorias del a-quo.

Expresa, finalmente, coadyuvar los fundamentos de la apelación promovida por la Administración, destacando el hecho de que el requerimiento especial, conforme al Artículo 42 de la Ley 52 de 1977, en armonía con los Artículos 41, último inciso, y 46 ib, hubiera expuesto todos los puntos que se proponía modificar de la liquidación privada, de los que habría surgido la necesidad de aplicar la sanción por inexactitud, sin que fuera imperativo plantear ésta en el requerimiento, por no exigirlo así el Artículo 42 ib., como sí lo habría de exigir el Artículo 45, inciso 2. del Decreto 2503 de 1987, variándose la concepción del legislador.

El SeDor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación, se pronuncia por la confirmación de la sentencia apelada:

En lo concerniente al levantamiento de la sanción por inexactitud en el proceso # 5772, porque, en su entender, era indiscutible que el requerimiento no había propuesto la aplicación de la sanción, contrariándose la preceptiva de los Artículos 42 y 46 de la Ley 52 de 1977, independientemente de que se hubieran dado, o no, las irregularidades en que se dijo incursa la sociedad, pues lo que se debatía era sí, para imponer la sanción, se habían observado las pertinentes disposiciones legales, esto es, las reglas del debido proceso.

Respecto de los demás procesos, por compartir, en lo esencial, las razones del a-quo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La práctica de visitas contables, por funcionarios de la Administración Tributaria, es materia poco regulada en el régimen impositivo, más no por esto del arbitrio de inspectores o visitadores, pues la discrecionalidad en la actuación administrativa se contrae a la mera facultad de valorar libremente los motivos de oportunidad o conveniencia que harían viables una decisión de cierto sentido, en el entendimiento de que existe norma expresa, legal o constitucional, que contempla dicha facultad y que los desarrollos de ésta se sujetan a los fines de la norma preexistente y al supuesto de hecho que es causa de la decisión (Artículo 36, Decreto 01 de 1984).

Los visitadores, por lo común, no son contadores públicos, ni se conoce precepto legal que exija tal calidad; así como no se sabe de otras particulares ritualidades de la visita, que las atenientes a la notificación del denominado auto comisorio o del escrito que ordena la exhibición y el traslado de la respectiva acta ("cuando no proceda el requerimiento especial o traslado de cargos"), de donde, no cabe atribuir a la inspección tributaria el efecto de experticio contable, aun debiendo considerarse sus datos fielmente sacados de la contabilidad, que es presunción susceptible de prueba contraria (Artículo 92, Decreto 1651 de 1961).

El acta de inspección (o, incluso, el experticio contable), carece de fuerza enervante como para descalificar a perpetuidad el mérito de libros y papeles de comercio; es claro que el informe sobre irregularidad contable de un ejercicio dado, acarrea en el mismo todas las consecuencias sancionatorias prevenidas por la Ley, pero ello no impide que, corregida la irregularidad, la contabilidad recobre su eficacia, pues no hay norma que prohiba el saneamiento o descarte la recuperada validez probatoria, como no sea en el evento de la "no presentación", de que trata el Artículo 15 del Decreto 3803 de 1982.

Tal expresión, sin embargo, se debe interpretar en el sentido de oposición absoluta o negativa injustificada, porque el mismo Artículo autoriza la comprobación de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y los Artículos 132 del Decreto 1651 de 1961 y 285 y 288 del Código de Procedimiento Civil, prevén instancias de requerimiento previo a la exhibición documentaria y de oposición y exculpación, lo cual significa, de una parte, que solo de la renuencia injustificada cabe derivar las consecuencias adversas de la "no presentación", y, de otra, que la exhibición de la contabilidad, en ningún caso se puede entender como carga "instantánea" o inmediata del obligado o inspeccionado.

Esto es así, adicionalmente, porque si el ordenamiento jurídico tributario no fija un término preclusivo de duración de la inspección, ni seDala el momento específico de la exhibición, se colige necesariamente que ésta se puede iniciar desde la entrega del auto comisorio o escrito que la exija, o simplemente en el curso de la visita, mientas la comisión visitadora permanezca en el domicilio del inspeccionado, en ejercicio de las funciones que le son propias, o no, caso en el que es obvio inferir el otorgamiento implícito de un plazo para la exhibición o la justificación de la no exhibición, pues, de otro modo, evidentemente, carecería de causa lícita, o siquiera de explicación razonable, dicha permanencia e insistencia de los comisionados, no obstante la renuencia del visitado.

Aunque el Artículo 2 del Decreto 1354 de 1987, que expresamente concede el plazo, no era exáctamente aplicable a la cuestión aquí ventilada solo por el principio de la aplicación de la Ley en el tiempo, es manifiesto que reafirma las reglas de juicio anteriormente expuestas que, por lo demás, constituyen jurisprudencia reiterada por la Sala en numerosas providencias.

Ahora bien, está probado en el proceso que la sociedad demandante, a tiempo de la comunicación del auto comisorio, el 28 de febrero de 1983, entregó a la comisión visitadora, conforme a lo dispuesto en aquél, la totalidad de sus libros y efectos de comercio; lo es, así mismo, que a pesar del "retiro" transitorio de que fueron objeto los mencionados libros y papeles, explicó las razones que habían dado lugar a ello, pidió por escrito autorización para reanudar la exhibición documentaria el 7 de marzo de 1983, puso a disposición de los comisionados, entre otros documentos, el libro mayor auxiliar y demás libros auxiliares, las facturas de ventas y compras y los comprobantes de contabilidad y, de todos modos, volvió a entregar íntegramente la contabilidad el 4 de marzo de los citados mes y aDo; igualmente que los citados comisionados, recibida ésta, permanecieron en funciones hasta el 16 de marzo del mismo aDo, fecha en que la devolvieron todos los documentos de que se le había hecho entrega; así lo demuestran las actas de la comisión de 28 de febrero y 3 de marzo y los oficios de 3 y 4 de marzo suscrito por ésta, que formalmente puso término a la visita (Cfr. folios 28 a 46, cuaderno principal).

Es incuestionable, por tanto, que la propia documentación producida en el curso de la inspección tributaria desvirtúa la hipótesis de la "no presentación"; en efecto, pese a la alegada "renuncia" de la visitada, lo cierto es que, habiéndose adelantado la inspección entre el 28 de febrero y el 16 de marzo de 1983, sin interrupción probada, se concedió, de hecho, un plazo para la exhibición de la contabilidad, cuando menos hasta el 4 de marzo día en que, según se vió , la comisión visitadora recibió nuevamente la contabilidad completa, sin hacer ninguna clase de reparos, excepto el de que ésta apareciera "actualizada"; pero ya se expresó también que no configurado el supuesto de la oposición o negativa injustificada al examen contable, tal enmienda, si la hubo, no estaba prohibida, ni era oponible como causa de inadmisibilidad de los libros y efectos contables.

Se desprende de las actas de inspección y los requerimientos administrativos, que las adiciones, rechazos y sanciones por cada uno de los semestres discutidos, no se basaron, como legalmente procedía, en el examen detallado de dichos libros y efectos; claramente dicen los visitadores y auditores, haberse fundado exclusivamente en "el análisis de los comprobantes de diario por subcuentas de la cuenta "VENTAS 70" (....) y de los comprobantes de diario por subcuentas de la cuenta "ESTADO 4360010" (Impoventas), que se adjunta a esta sustentación hasta el mes de septiembre....", esto es, en una fracción mínima de la documentación contable que habían tenido siempre a disposición desde el día 28 de febrero de 1983.

Tal conducta, reconfirmada en las liquidaciones de revisión y las providencias que desataron los recursos de la vía gubernativa, viola flagrantemente las reglas del debido proceso, contraría las normas sobre la debida motivación de los actos administrativos y se opone a los preceptos sobre la valoración y eficacia de la prueba en el proceso; se trata de un caso singular, en el que la mayor parte de las disposiciones invocadas por la parte demandada, se advierten transgredidas, por haber imperado el arbitrio de los funcionarios a quienes se confió la investigación y fiscalización del tributo.

Contrario a lo que sostienen la parte demandada y el a-quo, el experticio contable emitido en la primera instancia del juicio, no solamente demuestra la corrección de la contabilidad que rehusó analizar la comisión visitadora y la consistencia de ésta con las declaraciones tributarias de los semestres discutidos, salvo por "pequeDas diferencias, no materiales, y otras que significaron un mayor valor a pagar por parte de Autos Francia, Ltda.", sino que testimonia la vaguedad y falta de prueba sobre la afirmación de que la contabilidad hubiera sido realmente "actualizada" en el curso de la visita.

Sin que se requiera el examen sobre la procedencia de la pericia aducida por la actora como prueba anticipada, hasta aquí es claro que los funcionarios que produjeron las actas de inspección y los requerimientos administrativos, obraron sin fundamento legal, dando lugar a la nulidad de sus actos y de las posteriores actuaciones administrativas que se sustentaron en éstos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA

Revócase la sentencia apelada.

En su lugar, declárense nulos los actos Administrativos por los cuales se determinaron los impuestos y sanciones correspondientes a los semestres 1 y 2 de 1981 y 2 de 1982, en materia del impuesto sobre las ventas, y se decidieron los respectivos recursos gubernativos, a saber, las liquidaciones de revisión números 974, 157, 165 y 164 de 28 de febrero, 16 de julio y 24 de febrero de 1987, en su orden, notificadas a la Sociedad AUTOS FRANCIA, LTDA. NIT. 60.046.629.

Como consecuencia, para cualquier efecto legal, son firmes las liquidaciones privadas que, por los seDalados semestres de 1981 y 1982, presentó la sociedad antes citada.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase .

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Consuelo Sarria Olcos, Presidenta de la Sección, Jaime Abella Zarate. Guillermo Chahín Lizcano, Carmelo Martínez Conn.

Jorge A. Torrado Torrado, Secretario