PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONOMICA / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA

Es cierto que nuestro sistema jurídico consagra el principio de la libertad económica como la piedra angular del régimen económico imperante. También lo es que la Constitución de 1991 estableció que las limitaciones a esa libertad económica solo podrían realizarse por medio de instrumentos legales. Así las cosas resultaría evidente que cualquier limitación o restricción a los derechos atinentes a la libertad económica, efectuada por organismo administrativo y en instrumento jurídico que no tenga la categoría de ley, sería contraria a las anteriormente referidas previsiones de la Constitución. El organismo administrativo que produce la regulación acusada, es la Junta Directiva del Banco de la República, la que fue directa y excluyentemente facultada por la Constitución de 1991 para emitir, en su calidad de autoridad monetaria, cambiaría y crediticia, regulaciones de carácter general en tales materias. SON NULOS LOS APARTES DE LA RESOLUCION EXTERNA No. 21 DE 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República: a) En el inciso primero del artículo 88 de la expresión "dicha autorización se otorgará para períodos de tres (3) aDos, vencidos los cuales deberá renovarse". b) En el inciso segundo del artículo 88 la expresión "previo concepto del Consejo Asesor del Superintendente". c) El numeral 1o. del artículo 89, cuyo texto es el siguiente, "Deberán encontrarse organizados como sociedades anónimas". d) El numeral 2o. del artículo 89, cuyo texto es el siguiente: "Su capital pagado no podrá ser inferior a la suma de trescientos millones de pesos ($300.000,000). Esta cifra se reajustará anualmente desde 1994 en un porcentaje equivalente a la variación del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE". e) En el numeral 3ó. del artículo 89, la expresión que dice: "En cumplimiento de lo previsto en el artículo 203 del Código de Comercio, deberán contar con una revisaría fiscal, la cual será desempeDada independientemente por asociaciones o firmas de contad

ores que designen las respectivas asambleas generales de accionistas de las Casas de Cambio".

POTESTAD REGLAMENTARIA / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - Facultades / AUTORIDAD CAMBIARIA/AUTORIDAD CREDITICIA/AUTORIDAD MONETARIA

Tras la vigencia de la Constitución de 1991 ya no es posible afirmar, al menos tan categóricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la República. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República, son buen ejemplo para mostrar esta disgregación del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. Como la Constitución de 1991 adoptó con relación a la Banca central, constituida por el Banco de la República y su junta Directiva, unos criterios de autonomía y de independencia con relación al Ejecutivo y como, por otra parte, dotó a la Junta Directiva de este organismo de naturaleza especial, de funciones de dirección y regulación como suprema autoridad monetaria, cambiarla y crediticio, se encuentra la Sala en presencia de una novísima configuración de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de unas trascendentales transformaciones en el tratamiento de la facultad reglamentaria y ejecutiva, que tradicionalmente se habían considerado del dominio exclusivo del Presidente de la República.

JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA / CAMBIOS INTERNACIONALES / AUTORIDAD CAMBIARIA / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

Como desarrollo de las normas constitucionales atinentes al ejercicio de las, funciones atribuidas a la Junta Directiva del Banco de la República, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, en la que se explícita el carácter de autoridad monetaria, cambiaría y crediticia de dicha Junta y se determina que las funciones constitucionales y legales sobre las referidas materias serán cumplidas mediante disposiciones de carácter general. De esta manera la Junta Directiva del Banco de la República cuenta también, con la correspondiente habilitación legislativa para el ejercicio de las importantes funciones que a ella le confirió la Constitución. Pero suponer que la facultad reglamentaria en materias cambiaras puede resultar compartida entre la Junta del Banco de la República y el Gobierno sería una aberración constitucional: el artículo 113 dice que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, y si no lo dijera habría que entenderlo así, pues ello es indispensable para que la Administración Pública opere correctamente. Obsérvese que el artículo 189 numeral 25, no incluye entre las facultades del Presidente ninguna facultad de regulación o de seDalamiento en materia de cambios internacionales. Por el contrario, esa norma sí da al Presidente facultades en todos los demás asuntos a los que se refiere el numeral 19 del artículo 150. Parece que no corresponde, entonces, al Presidente ninguna función directa en asuntos cambiarlos. La exclusión tiene que producir consecuencias.

LEY MARCO / DECRETO LEGISLATIVO - Efectos / NORMA CON FUERZA DE LEY

Si el texto de la norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto, determinando las condiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad, tiene o asume la misma posición y valor de la ley. No obstante, la capacidad "legislativa" y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las regias que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia.

CASAS DE CAMBIO / INTERMEDIARIO DEL MERCADO CAMBIARIO / JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA

No puede la Junta Directiva del Banco de la República apoyarse en el argumento de que estaba facultada por el artículo 8o. de la Ley Marco de Cambios Internacionales para regular, imponiendo requisitos y condiciones, la actividad de las Casas de Cambio, toda vez que ello implicaba que las hubiera calificado e incluido dentro de las personas que pueden actuar como intermediarios del mercado cambiario y la resolución 21 de 1993, a este respecto, lo que hace es todo lo contrario, pues le quita a dichas personas el calificativo de intermediarios cambiarios, que solo tuvieron en vigencia de la Resolución 27 de 1992. Tiene entonces razón el actor, cuando en su demanda y en los alegatos correspondiente plantea la ilegalidad e inconstitucionalidad de las regulaciones que expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, implican limitaciones al ejercicio de Inactividad de las Casas de Cambio por cuanto que tales restricciones se impusieron sin apoyo en lo previsto en la normatividad legal en que dicen tener sustento.

LEY MARCO DE CAMBIOS INTERNACIONALES / REVISORIA FISCAL - DesempeDo /JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA

Como la Junta Directiva del Banco de la República es competente para desarrollar la Ley Marco de cambios internacionales, dicha competencia no puede considerarse tan amplia que le permita, en aras de cumplir tal cometido, introducirse en el campo privativo de otras autoridades, pues ello no corresponde ni al contexto de nuestra normatividad constitucional ni a la filosofía y alcance de las regulaciones que bajo la forma institucional de las leyes marco consagra nuestra Carta Política. El mismo razonamiento es igualmente idóneo para sustentar la anulación de la exigencia prevista en el numeral 3o. del art. 89 de la Resolución acusada acerca de que las Casas de Cambio "deberán contar con una revisaría fiscal, la cual será desempeDada independientemente por asociaciones y firmas de contadores que designen las respectivas asambleas generales de accionistas de las Casas de Cambio", ya que mediante una ley marco de cambios internacionales, se introduzcan modificaciones a leyes preexistentes no relacionadas con la misma materia y, lo cierto es que al hacerse la exigencia de que los revisores de las Casas de Cambio sólo pueden ser personas morales, se está reformando el Código de Comercio que permite el ejercicio de dicha actividad, en cualesquiera de los campos en que ella pueda realizarse, a toda clase de personas.

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta. Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Consejero Ponente: Doctor Guillermo Chahín Lizcano.

Referencia: Expediente No. 5185. Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte. C / La Nación - Banco de la República. Nulidad de Resolución Externa no. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 88 y 89. Fallo.

Decide la Sala sobre la demanda que en acción de nulidad presentó en su propio nombre el ciudadano Luis Carlos Sáchica Aponte contra apartes de los artículos 88 y 89 la Resolución Externa No. 21 de 1993, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO

Se trata de la Resolución Externa No. 21, de septiembre 2 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, de la cual se demandan apartes de los artículos 88, 89 y publicada en el Boletín No. 113 del Banco de la República de septiembre 2 de 1993 cuyo tenor es el siguiente:

"Artículo 88.- AUTORIZACION A CASAS DE CAMBIO. Conforme lo previsto por el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para adelantar operaciones propias de las casas de cambio, éstas deberán contar con la aprobación previa de la Superintendencia Bancaria dicha autorización se otorgará para períodos de tres (3) aDos, vencidos los cuales. deberán renovarse".

"La autorización se otorgara mediante resolución motivada de la superintendencia Bancaria, previo concepto del Consejo Asesor del Superintendente...".

"Artículo 89.- REQUISITOS. Para obtener el certificado de autorización por parte de la Superintendencia Bancaria a que se refiere el artículo anterior, las casas de cambio deberán acreditar ante dicho organismo los siguientes requisitos:"

"1.- Deberán encontrarse organizadas, como sociedades anónimas;"

"2.- Su capital pagado no podrá ser inferior a la suma de trescientos millones de pesos (1300.000,000), Esta cifra se reajustará anualmente desde .1994 en un porcentaje equivalente a la variación del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE);"

"3.- En cumplimiento de lo previsto en el artículo 203 del Código de Comercio, deberán contar con una revisaría fiscal, la cual será desempeDada independientemente por asociaciones o firmas de contadores que designen las respectivas asambleas generales de accionistas de las casas de cambio ...".

LA DEMANDA

Mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo se solicitó la nulidad y suspensión del acto administrativo citado por ser violatorio de los artículos 84, 122, 123, 150-7, 333, 335, 371, 372 Constitución Política; artículo 16 letra h de la Ley 31 de 1992; artículo 79 y 333 del Decreto 663 de 1993; y, artículo 203 del Código de Comercio, por las siguientes razones:

1.- El principio rector de la actividad económica nacional es el de la libertad económica, . garantizada a los particulares en el artículo 333 de la Constitución Política, en donde se establece que el ejercicio de la actividad económica corresponde regularlo a la ley y estatuye que nadie podrá exigir permisos previos ni requisito, sin autorización de la ley.

Por tal razón, la exigencia de los artículos 88 y 89 de la resolución demandada del otorgamiento de una autorización de funcionamiento temporal y del establecimiento de unos requisitos para que las casas de cambio puedan operar, implican condicionamientos y restricciones de esa actividad económica que deben tener fundamento expreso en la ley.

2.- El artículo 84 de la Constitución Política, establece la prohibición a las autoridades públicas de establecer o exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad que ya ha sido regulada de manera general en la ley.

Afirma el accionante que si se hace un análisis de las disposiciones legales referentes a la regulación del cambio de divisas, se encuentra que en tales disposiciones se seDalan los requisitos condicionantes de actividad cumplida por las casas de cambio, de lo que se desprende la ilegalidad de las que sean dictadas por autoridades que carezcan de competencia para establecerlas.

3.- Advierte el actor que el artículo 335 de la Constitución Política, tratándose de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y las demás relacionadas con manejo, aprovechamiento e inversión de recursos de captación, condiciona su desarrollo por los particulares a la intervención estatal, previa autorización oficial sometida a los requisitos que seDale la ley. Así pues, la Junta Directiva del Banco, al actuar como autoridad cambiaría no puede definir como legislador las condiciones organizativas o empresariales pues estaría utilizando potestades que el constituyente reservó al legislador.

Manifiesta el actor, que si bien la Junta Directiva del Banco de la República al expedir la citada resolución invoca las atribuciones constitucionales que como autoridad cambiaría le asignan los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, hay que precisar que dicha autoridad solo puede recaer o tener por objeto las funciones que el legislador le asignó al momento de regular su actividad (Ley 31 de 1992).

Además, afirma que el legislador previó que la Junta Directiva del Banco de la República únicamente podrá establecer controles o actuaciones administrativas con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes (artículo 5 Ley 9 de 1991 en concordancia con el artículo 16-h de la Ley 31 de 1992) de manera que carece de competencia cuando no solo quiera establecer esos controles administrativos a la actividad desarrollada por las casas de cambio si no también cuando pretenda determinar su estructura organizativa obligándolas a adoptar un tipo societario específico con un capital determinado.

Paralelo a estas violaciones, la Resolución acusada viola en forma directa el artículo 150 numeral 7o. de la Constitución y el artículo 663 de 1 993, en el cual se reserva como competencia legislativa excluyente la de determinar la estructura de los organismos administrativos y los objetivos de los mismos, lo cual equivale no solo a dar la organización operativo y funcional de esas entidades sino el consiguiente seDalamiento de los objetivos que deben cumplir, según el propio texto constitucional,

En consecuencia, una resolución como la acusada no podría asignar funciones a la Superintendencia Bancaria y a su Consejo Asesor no contemplado en la ley en su acto de creación, pues, aparte de violar el derecho a la libertad económica usurpa para sí la competencia que el constituyente reservó a la ley.

Finalmente, el numeral 3o. del artículo 89 de la Resolución Externa No. 21 de 1993 de la junta Directiva viola los artículos 79 del Decreto 663 de 193 y 2O3 del Código de Comercio cuando obliga a las casas de cambio a contar con una revisaría fiscal desempeDada independientemente por asociaciones o firmas de contadores sin tener en cuenta que las disposiciones legales, permiten que esta revisaría fiscal sea desempeDada no solo por una asociación o firma de contadores sino también por una persona natural.

TRAMITE PROCESAL

El actor solicitó de modo expreso en la demanda la suspensión provisional de los actos acusados, la cual fue resuelta en auto de 19 de noviembre de 1993, accediéndose a tal pretensión en los siguientes términos:

"2o.- Suspendense provisionalmente los siguientes apartes de la Resolución 21 de 1993".

"a) En el artículo 88 la expresión: "dicha autorización se otorgará para períodos de tres (3) aDos, vencidos los cuales deberá renovarse".

"b) Los numerales 1 y 2 del artículo 89".

"c) La expresión: "la cual será desempeDada independientemente por asociaciones o firmas de contadores".

"3o.- No se suspende la expresión: "previo concepto del Consejo Asesor del Superintendente" del artículo 88 de la Resolución referida".

Inconforme con esta providencia, la Junta Directiva del Banco de la República y la Superintendencia Bancaria (como tercer impugnante en este proceso), mediante apoderado judicial, interpusieron recurso de reposición el cual fue decidido mediante el auto de 21 de enero de 1994, confirmando el auto recurrido de fecha 19 de noviembre de 1993.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Banco de la República, concurrió al proceso mediante apoderado para oponerse a la demanda.

Manifiesta que la Junta Directiva del Banco de la República al expedir la resolución demandada se sujetó a la Ley 31 de 1992 y Ley 9 de 1 99 1.

Aduce, además, que los cambios internacionales están sujetos a una ley general, que no puede contener normas en detalle y, a otra ley reguladora del ejercicio de las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco de la República y, que de la demanda y el auto que suspendió provisionalmente las normas demandadas. Se desprende que los requisitos exigidos han debido estar expresamente contenidos en la ley, lo cual colocaría a las autoridades en una de dos absurdas situaciones: 1.- Si regulan la actividad cambiaría con base en una ley general, su acto es reputado inconstitucional por violación del artículo 333 de la Carta o, 2.- Que, si buscan en el Congreso de la República la expedición de una ley que regule en detalle la actividad cambiaría, ésta sería inexequible por violación del encabezamiento del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. Concluye frente a esto, que en Colombia no sería dable ejercer las competencias cambiarias consagradas en la Constitución Política, situación que no puede ser de recibo en un Estado Social de Derecho.

Finaliza afirmando que la Junta Directiva del Banco de la República al expedir la Resolución No. 21 actuó dentro de las directrices de la Ley 9 de 1991 y en cumplimiento de las funciones atribuidas en la materia por el artículo 16 literal h de la Ley 31 de 1992.

El apoderado de la Superintendencia Bancaria, actuando como coadyuvante de la demandada, hace las siguientes afirmaciones:

La Superintendencia Bancaria no ha desconocido el alcance del artículo 333 de la Constitución Nacional (sic) sin embargo, debe tenerse en cuenta que dentro de la libre competencia económica, la empresa tiene la función social que debe reconocerse por mandato legal.

Afirma que el legislador en el artículo 8 de la Ley 9 de 1991, en concordancia con el artículo 16-h, de la Ley 31 de 1992, asigna como una nueva función del Gobierno Nacional - Junta Directiva del Banco de la República, establecer los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios, así como, los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado.

Aduce que al expedirse la Ley 9 de 1991 como la Ley 31 de 1992, es el mismo legislador quien crea una competencia en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la república que consiste en fijarlos requisitos que deben cumplirlos intermediarios del mercado, la cual no puede ser desconocida por el actor.

La Superintendencia Bancaria, interpreta esta función de la Junta Directiva del Banco de la República como la labor de definir de manera general la estructura organizacional y empresarial idónea para las casas de cambio, así, como los permisos y demás requisitos pertinentes para un cabal cumplimiento de su gestión, sin coartar el derecho a la libertad económica de quien desee ingresar como intermediario del mercado cambiario.

Además, resulta inaplicable el artículo 84 Constitución Política, pues, los requisitos mínimos establecidos por la Junta Directiva como consecuencia del mandato del legislador son generales y objetivos; y, de ninguna manera son requisitos adicionales cuyo carácter sea particular e impidan el libre acceso al mercado.

Afirma que el doctor está desconociendo todo un proceso propiciado desde la expedición de la Constitución de 1991, pues, de acuerdo con el articulo 20 transitorio de la Constitución se facultó al Gobierno para emprender un proceso de modernización del Estado, y, para tal fin, se podían suprimir algunas entidades que ya no se encontraban cumpliendo con las finalidades para las cuales fueron creadas. Una de ellas fue la Superintendencia de Control de Cambios trasladándose su competencia del control y vigilancia de los intermediarios del mercado cambiario y en general de todo el sector, a la Superintendencia Bancaria.

Reitera que es la ley la que faculta a la entidad demandada para determinar los requisitos que deben cumplirlos intermediarios para acceder al mercado cambiario, lo cual la deja en plena libertad dentro de los límites que la misma norma establece, para definir la forma como ha de estar planteada la organización empresarial de dichas entidades, extendiéndose a la determinación de los órganos de control y vigilancia sociatarias, como lo es la revisaría fiscal.

Afirma que no puede desconocerse que las casas de cambio obedecen a una reglamentación especial, implicando que las normas generales deben dar paso en su aplicación de manera preferente a las normas particulares teniendo en cuenta que dichas entidades ejercen una actividad exclusiva y altamente especializada.

ALEGATOS DE LAS PARTES

A.- Del actor.

El actor reitera su petición para que se declare la nulidad parcial de los artículos 88 y 89 de la Resolución Externa No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República en los siguientes términos.

a.- Nuestro sistema constitucional prevé un modelo de economía mixta donde frente a la libre iniciativa privada en la gestión de la actividad económica, el Estado mantiene la potestad de intervenirle por virtud de la ley, por consiguiente, si no existe una disposición específica que someta a control o intervención del Estado determinada actividad económica, ella queda librada a la iniciativa privada sin ninguna condición.

b.- La Junta Directiva al expedir las normas acusadas, sin tener competencia y actuando como legislador, está violando los artículos 122, 123, 371, 372 de la Constitución Política y 16 letra h de la Ley 31 de 1992.

- La Constitución Política, en los artículos 371 y 372 se refieren al ejercicio de la autoridad en materia de cambio internacional establecido en la Ley 31 de 1990, en concordancia con el artículo 5 de la Ley 9 de 1991 estableciendo que la Junta Directiva del Banco de la República, únicamente podrá establecer controles o actuaciones administrativas con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes.

c.- Afirma el actor que las casas de cambio no pueden ser catalogadas como intermediarios del mercado, por consiguiente, no es posible radicar la competencia de la Junta Directiva del Banco de la República en el artículo 6o. de la Ley 9 de 1991 para expedir normas corno las acusadas.

d.- Afirma el accionante que solo la Constitución, la Ley o el Reglamento pueden asignar funciones públicas en cuanto implican un reparto del poder, por consiguiente, al asignar competencia al Consejo Asesor del Superintendente Bancario para conceptuar sobre autorizaciones de funcionamiento, viola el artículo 15 a 70 de la Constitución Política, y el 334 del Decreto 663 de 1993, además de que, las casas de cambio no poseen la calidad de institución financiera o entidad aseguradora.

e.- Reitera su solicitud de que sean declaradas nulas las expresiones del artículo 89, numeral 3 de la Resolución Externa No. 21 de 1993, que obligan a las casas de cambio a tener una revisaría fiscal ejercida independientemente por asociaciones o firmas de contadores en cuanto desconocen su derecho a tener una revisaría fiscal desempeDada por una persona natural, artículo 79, Decreto 663 de 1993 y 203 del Código de Comercio.

B.- Del Banco de la República.

El apoderado del Banco de la República presenta sus alegatos de conclusión haciendo inicialmente un breve recuento histórico de la regulación de las casas de cambio.

Afirma el demandado que sí existen disposiciones, como son la Ley 9a. de 1991, artículos 8o. y 3o. en concordancia con los artículos 372 y transitorio 51 de la Constitución Política y, Ley 31 de 1992, artículo 16-h, que facultan al Banco de la República para exigir permisos o fijar requisitos, para que las casas de cambio desempeDen la citada actividad, pues, al reemplazar la Junta Directiva del Banco de la República a la Junta Monetaria; la junta asumió las funciones de regulación cambiaría, previstas en los artículos 5 a 13 de la Ley 9 de 1991.

Precisa que el artículo 335 de la Constitución Política, no puede tenerse en cuenta en la ilegalidad, en la medida en que la actividad que realizan las casas de cambio no es de aquellas que puedan catalogarse como financieras, bursátil, aseguradora o relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

La actividad de las casas de cambio, como intermediarios del mercado cambiario solo pueden entenderse como una actividad necesariamente regulada dado que dicho mercado a pesar de Ia flexibilidad del nuevo régimen cambiario, no ha pasado al sistema de la absoluta libertad.

La facultad prevista a la Junta Directiva del Banco de la República, surge del texto del artículo 8 de la Ley 9 de 1991, para el seDalamiento de requisitos de funcionamiento de las casas de cambio y para adelantar las operaciones de cambio a ellas autorizadas.

Afirma el demandado que al hecho de que el estatuto orgánico del sistema financiero disponga la obligatoriedad de tal requisito para autorizar el funcionamiento de las instituciones financieras o aseguradoras, no descarta la posibilidad de que por vía distinta y en cumplimiento de las facultades expuestas otorgadas por la norma citada, la junta lo haga extensivo a las casas de cambio.

La actividad desarrollada por las casas de cambio no puede ser catalogada corno parte del sistema financiero, pues, no tienen relación alguna con el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos de captación; y tienen por objeto exclusivo la realización de operaciones de cambio.

Y es que de conformidad con las facultades otorgadas por la Ley 9a. de 1991 y por el artículo transitorio 51 de la Constitución Política, la Junta Directiva del Banco de la República, mediante Resolución Externa No. 27 de 1992, definió y ubicó dentro de la categoría de intermediarios del mercado cambiario a las casas de cambio, supeditando la adquisición de tal condición a la autorización que les confiera el Superintendente de Cambios para actuar como tales, creándose así un régimen jurídico especial y ajeno al del sector financiero regulado por el estatuto orgánico del sistema financiero.

Reitera que con motivo de la redistribución de competencias de las funciones de vigilancia que desempeDaba la Superintendencia de Cambios, mediante Decreto 1271 de 1993 se le asignó a la Dirección General de Intermediarios del mercado Cambiario, dependiente del Superintendente Delegado para Establecimientos de Créditos, la facultad de controlar y vigilar privativamente a las casas de cambio; no significa que estas se hayan convertido en establecimientos de crédito, sociedades de capitalización o servicios financieros ni entidades aseguradoras o intermediarias de seguros o reaseguros y por ende aceptar, como lo plantea la demandante, que a las casas de cambio se les aplica el artículo 335 de la Constitución Política y el Decreto 663 de 1993.

C.- De la Superintendencia Bancaria.

El apoderado judicial de esta entidad, procede a alegar de conclusión solicitando se desestimen las pretensiones del recurrente y se confirme la legalidad de la Resolución Externa No. 021 de 1993.

Afirma que es el mismo legislador el que crea la facultad de que hace uso la Junta Directiva de Banco de la República para efectos de reglamentar los intermediarios del mercado cambiario, mediante el artículo 8 de la Ley 91 en concordancia con el artículo 16-h de la Ley 31 de 1992.

La Ley 31 de 1992 trasladó del Gobierno Nacional a la Junta Directiva del Banco de la República, las facultades de regulación cambiaría que la Ley 9 de 1991 había otorgado bajo la vigencia de la Constitución de 1986 al Gobierno Nacional, entre ellas la transcrita.

En conclusión, no puede considerar que la Junta Directiva del Banco de la República haya desbordado sus atribuciones al fijar algunos lineamientos mínimos de carácter organizacional y empresarial que deban cumplir las casas de cambio para que puedan abocar en debida forma su gestión en el mercado financiero, pues, con ello se desconocería el mandato expreso del legislador en este sentido, el cual tuvo oportunidad de ser evaluado tanto en el proceso de expedición de la Ley 9 de 199 1, como en el de la Ley 31 de 1992.

La competencia que tiene la Junta Directiva en relación con la naturaleza de las operaciones que realizan las casas de cambio como intermediarias del mercado, se extiende a la determinación de los requisitos que deben cumplir dichas sociedades para acceder a ese mercado, haciendo referencia a su calidad e idoneidad organizativa y empresarial, y, se sustenta en una facultad expresa que el mismo legislador le otorgó a la Junta, la cual como organismo de naturaleza constitucional regulador de la política cambiaría, crediticio y monetaria, vio así complementadas sus funciones en esta materia tanto desde el punto de vista de los sujetos como de la actividad que realizan.

En relación con la violación de los artículos 79 del Decreto 663 de 1993 y 203 del Código de Comercio, manifiesta el apoderado de la Superintendencia Bancaria, que las casas de cambio obedecen a una naturaleza especial en razón a la labor que desempeDan, por tal razón debe considerar que el legislador al facultar a la Junta Directiva del Banco de la República para seDalar los requisitos que deben cumplir las casas de cambio para el desempeDo de su labor, permitió que se determinen las formas más idóneas de organización empresarial a los que deben acogerse para llevar a cabo su operación, lo cual se extiende a la determinación de los órganos de control y vigilancia societarios como lo es la Revisaría Fiscal al determinar que ésta se realice por determinadas personas simplemente se está respondiendo a una necesidad de fijar requisitos especiales con miras a poder dar un mecanismo de contraloría efectiva que responda de una manera especial al carácter especial que conservan las casas de cambio como intermediarios de un mercado cuya importancia dentro del sector económico es preponderante.

D.- Del Ministerio Público.

Manifiesta la Procuraduría que ha analizado los alcances de las normas constitucionales de 1991 que han creado un panorama diferente en el ámbito del funcionamiento del sistema financiero, cambiario, monetario y de crédito y su desarrollo en el campo legal para concordar una y otras con miras al mejor funcionamiento de los diferentes sistemas.

Aclara que el artículo 150 de la Constitución Nacional, en el literal b) del numeral 19 establece que es facultad del Congreso, regular el Comercio Exterior y establecer el Régimen . Cambiario Internacional en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República. Igualmente considera propio del Congreso el literal d) regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora, y cualesquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

El artículo 33 consagra la libertad en la actividad económica y la iniciativa privada dentro de determinados límites y expresamente en su inciso final prevé que la ley determinará el alcance de la libertad económica cuando esté de por medio el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. El artículo 334, establece que la Dirección General de la Economía estará a cargo del Estado, y éste intervendrá por mandato de la ley, este artículo, que es casi una reproducción de la Constitución de 1886, tiene Ia principal característica de que el Congreso por medio de una ley de intervención, puede investir de facultades especiales al Presidente de la República para tomar determinaciones en materia económica, con jerarquía de ley pudiendo modificar o derogar normas que existen que tengan íntima relación con la función que está ejerciendo dentro de los límites de ley.

Describe como una innovación en el sistema de regulación monetaria, la facultad que los artículos 371 a 373 consagran propia del Banco de la República; ejercer funciones de Banca Central con poder de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, así como administrar las reservas internacionales, etc., estando sujeto a un régimen legal especial.

Este funcionamiento es autónomo pero en coordinación con Ia política económica general.

Afirma que las disposiciones constitucionales han tenido un desarrollo legal que se concreta en la Ley 31 de 1992; anteriormente a la Constitución de 1991, el Congreso había, dictado la Ley 9 de 1991, que constituye la ley marco de los cambios internacionales, que crea el libre mercado de divisas, autorizando en ella el funcionamiento de los intermediarios del mercado cambiario, asignándole al Gobierno Nacional, facultades para determinar ese tipo de intermediarios dentro del criterio de que se traten de instituciones financieras o de entidades con objeto exclusivo de realizar operaciones de cambio; el artículo 8 de la Ley 9 de 1991, autorizó al Gobierno , para establecer los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio, así como las, condiciones que deben cumplir los intermediarios para operar en el mercado; y esta facultad se trasladó a la Junta Directiva del Banco de la República, quien se convirtió en autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y por esto en la Ley 31 de 1992, artículo 16-h, se dijo que dichas funciones de regulación las ejercía el Banco de la República, incluyendo lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 9 de 1992.

Concluye que el Banco de la república sí tiene competencia para dictarlas normas acusadas, pues el Congreso por medio de ley facultó al Gobierno para regular el funcionamiento de los intermediarios del mercado cambiario, exigiéndoles el cumplimiento de determinados requisitos, y, la nueva Constitución facultó ala Junta Directiva del Banco de la República como lo reconoce y prescribe le Ley 31 de 1992.

Así las cosas, la Junta sí puede fijar límites en el tiempo para las autorizaciones que otorga la Superintendencia Bancaria a los intermediarios; exigir el concepto previo del Consejo Asesor del Superintendente, y, exigir el tipo de entidad que puede servir de intermediario en el mercado cambiario así como, seDalar su capital con los ajustes anuales correspondientes.

Por lo contrario, la exigencia de establecer una revisaría fiscal ejercida únicamente por personas jurídicas si vulneraras disposiciones del Código de Comercio, que seDalan como único requisito para ser revisor fiscal, tener la calidad de contador público.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Rituado completamente el proceso hasta el punto en que corresponde proferir sentencia de mérito, viene a la Sala el presente asunto con el fin de establecer si los apartes de las normas acusadas, contenidos en los artículos 88 y 89 de la Resolución No. 21 de 1993 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, son violatorios o no de las normas constitucionales y legales que se invocan por parte del demandante.

Al debate jurídico, como lo describen los antecedentes han concurrido, en todas sus etapas, para exponer argumentos en favor y en contra de la legalidad, tanto el seDor demandante, como la seDora Delegada del Procurador y los representantes del Banco de la República y de la Superintendencia Bancaria.

Previamente a la expedición de la sentencia, la Sala deberá realizar los siguientes razonamientos y consideraciones:

1.- La libertad económica y las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaría.

Es cierto, como lo afirma el demandante que nuestro sistema jurídico consagra el principio de la libertad económica como la piedra angular del régimen económico imperante. También lo es que la Constitución de 1991 estableció que las limitaciones a esa libertad económica solo podrían realizarse por medio de instrumentos legales, tal como se desprende de lo que disponen los artículos 333 y 84.

Así las cosas, resultaría evidente que cualquier limitación o restricción a los derechos atinentes a la libertad económica, efectuada por organismo administrativo y en instrumento jurídico que no tenga la categoría de Ley, sería contraria a las anteriormente referidas previsiones de la Constitución.

No obstante, el debate jurídico realizado y el análisis que la Sala ha tenido que efectuar, particularmente tomando en consideración las nuevas circunstancias normativas, llevarían a la Corporación a la conclusión de que dicha violación no se presentaría, al menos por las razones alegadas, habida cuenta de que el organismo administrativo que produce la regulación acusada, es la Junta Directiva del Banco de la república, la que fue directa y excluyentemente facultada por la Constitución de 1991 para emitir, en su calidad de autoridad monetaria, cambiaría y crediticio, regulaciones de carácter general en tales materias.

Respecto de los temas cambiarios, la Constitución recientemente expedida, trae trascendentales innovaciones que, realmente, implican a juicio de la Sala, una nueva concepción en materia de definiciones relativas a la repartición de competencias legislativas y reglamentarias, entre los diferentes órganos que hacen parte del poder público.

Tras la vigencia de la Constitución de 1991 ya no es posible afirmar, al menos tan categóricamente como antes, que el poder reglamentario, tanto el ordinario como el ampliado vinculado a las leyes marco, pertenece con exclusividad al Presidente de la República. Organismos como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República, son buen ejemplo para mostrar esta disgregación del poder reglamentario que se produce bajo las nuevas normas constitucionales. En el caso del primero de los entes citados, incluso, con una cierta facultad supletoria de la ley cuando quiera que se le faculta en el numeral 3 del artículo 257 para "dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la organización y funciones Externas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador" (Destaca la Sala). Y en el caso específico de la Junta Directiva del Banco de la República, igualmente con un poder o facultad reglamentaria, directa y excluyente, que le permite "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito..."; pero adicionalmente, también con la facultad de desarrollar las leyes marc que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, función ésta que anteriormente competía al Presidente de la república y que ahora, sólo mantiene en relación con las materias diferentes de las cambiarias, que deban ser objeto de este tipo de leyes.

Como la Constitución de 1991 adoptó con relación a la Banca Central, constituida por el Banco de la República y su Junta Directiva, unos criterios de autonomía y de independencia con relación al Ejecutivo y como, por otra parte, dotó a la Junta Directiva de este organismo de naturaleza especial, de funciones de dirección y regulación como suprema autoridad monetaria, cambiaría y crediticio, se encuentra la Sala, en presencia de una novísima configuración de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de unas trascendentales transformaciones en el tratamiento de la facultad reglamentaria y ejecutiva, que tradicionalmente se habían considerado del dominio exclusivo del Presidente de la República.

A esta conclusión han llegado ya importantes autores estudiosos de las transformaciones acaecidas sobre el poder regulador del Estado, con motivo de la expedición de la Constitución de 1991. Uno de ellos, el profesor Palacios Mejía ha escrito lo siguiente:

"Por eso una de las cosas que llaman la atención en la Constitución de 1991 es que priva al Presidente de su facultad reglamentaria en ciertos asuntos porque ella misma atribuye facultades reguladores, reglamentarias, a muchas autoridades de nivel nacional, distintas del Presidente de la República. En los casos más importantes, las facultades reglamentarias que se atribuyen a otras autoridades recaen en materias económicas. El resultado es una reducción de la importancia de la facultad reglamentaria presidencial dentro del conjunto de la vida institucional del país"1.

Para el autor citado, gozan de ésta facultad de regulación directamente atribuida por la constitución, además de la Junta Directiva del Banco de la república, organismos como el Consejo Superior de la Judicatura, el Contralor General de la República, el Consejo Nacional Electoral, los órganos superiores de la administración de justicia, a saber, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, así como, en materia tributario, determinadas autoridades administrativas autorizadas por leyes, ordenanzas y acuerdos para fijar la tarifa de las tasas y contribuciones.

De conformidad con las nuevas disposiciones constitucionales, se tiene que a quien compete expedir las regulaciones cambiarias y propiciar su ejecución, con arreglo a las leyes marco que expida el Congreso, en las aludidas materias, no es al Presidente de la República, sino a la Junta Directiva del Banco Central.

Tal conclusión, que podría parecer extraDa a nuestra tradicional organización jurídico Política, tiene sin embargo, asidero en la propia Constitución. Específicamente, cuando a más de las previsiones que contienen los artículos 371, 372 y 373, determina la Carta, en el artículo 150, numeral 19, que las leyes marco relativas al régimen de cambio internacional deben desarrollarse "en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República".

De otro lado, sise analizan las funciones del Presidente de la República contenidas en el artículo 189, numeral 25, atinentes a la reglamentación de las leyes marco, se observa que en dicho texto no se le atribuye ninguna facultad de reglamentación con respecto al tema de los cambios internacionales (la anterior Constitución sí le otorgaba expresamente tal función en el artículo 120, numeral 22); mientras que el artículo 150, numeral 22, determina que el Congreso debe expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeDar a su Junta Directiva, las que indudablemente, deberán estar en consonancia con aquellas, que de manera general y directa, la propia Constitución le atribuyó en el artículo 371, al disponer que es función básica del Banco de la república "regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito...".

A este respecto conviene citar el autorizado testimonio de uno de los Constituyentes, el doctor Carlos Lleras de la Fuente, quien al explicar el alcance de las disposiciones del artículo 371, dice:

"La regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito, suponen la facultad del Banco, a través de su junta directiva, para adoptar normas que influyan sobre la cantidad, costo y disponibilidad de medios de pago, bien que se opte por instrumentos directos de control monetario, acordes con el funcionamiento libre de las fuerzas del mercado, o por instrumentos de control directo - encajes, control administrativo de tasas de interés, inversiones forzosas, crédito dirigido -, etc.

"En materia cambiaría, y a diferencia de la Constitución que rigió hasta julio de 1991, que radicaba la competencia para regular los cambios internacionales en cabeza del Presidente de la República, con sujeción a las reglas generales de la respectiva ley marco, la nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al Gobierno el seDalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (artículo 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales sólo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la junta directiva del Banco Central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y, el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera"2.

Como desarrollo de las normas constitucionales atinentes al ejercicio de las funciones atribuidas a la Junta Directiva del Banco de la República, el Congreso expidió la Ley 31 de 1992, en la que se explícita el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticio de dicha Junta y se determina que las funciones constitucionales y legales sobre las referidas materias serán cumplidas mediante disposiciones de carácter general (Art. 4o.).

El capítulo V de la Ley 31 de 1992 se ocupa en especificar y seDalar los criterios que la Junta Directiva del Banco debe tener en cuenta para la adopción de las medidas que en el referido carácter deba expedir, advirtiéndose que tales atribuciones deben ser ejercidas en coordinación con la Política económica del Estado.

De esta manera, la Junta Directiva del Banco de la República cuenta también, con la correspondiente habilitación legislativa para el ejercicio de las importantes funciones que a ella le confirió la Constitución.

A idéntica conclusión, acerca de la naturaleza de la función que corresponde cumplir en materia de cambios internacionales a la Junta Directiva del Banco de la República, llega el profesor Hugo Palacios Mejía cuando expone que:

"Dichas materias hacen parte de aquellas respecto de las cuales el Gobierno tiene una responsabilidad constitucional expresa, de acuerdo con la enumeración del numeral 19 del artículo 150, literal b). Pero, al mismo tiempo, los artículos 371 y 372 atribuyen a la Junta del Banco de la República la facultad de regularlas. Por lo tanto, en principio, parecería que el Gobierno , y el Presidente, tienen una función reglamentaria compartida con la Junta".

"Pero suponer que la facultad reglamentaria en materias cambiarias puede resultar compartida entre la Junta del Banco de la República y el Gobierno sería una aberración constitucional; el artículo 113 dice que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, y si no lo dijera habría que entenderlo así, pues ello es indispensable para que la Administración Pública opere correctamente".

"Para reconciliar, entonces, la facultad de regulación en materia cambiaría que tiene la Junta del Banco de la República, en virtud de los artículos 371 y 372, con la facultad que el Congreso puede dar al Gobierno en materia de cambios internacionales, es preciso concordar los artículos citados con el artículo 189, numeral 25 (facultades del Presidente), y con el artículo 150 numeral 19, literal b) (facultades del Congreso)".

"Obsérvese que el artículo 189, numeral 25, no incluye entre las facultades del Presidente ninguna facultad de regulación o de seDalamiento en materia de cambios internacionales. Por el contrario, esa norma sí da al Presidente facultades en todos los demás asuntos a los que se refiere el numeral 19 del artículo 150. Parece que no corresponde, entonces, al Presidente, ninguna función directa en asuntos cambiarios. La exclusión tiene que producir consecuencias". 

"En el numeral 19, literal b, del artículo 150 de la Constitución Política, la Constitución distingue, además, entre regular el comercio exterior y seDalar el régimen de cambio internacional. Tal distinción, también, debe producir consecuencias" 3.

En similar sentido, la Corte Constitucional, al fallar demanda contra la Ley 9a. de 1991, se pronunció dejando claramente definida la naturaleza y el alcance de las funciones de la Junta Directiva del Banco de la República en frente de las leyes marco relacionadas con los cambios internacionales. Sostuvo a este respecto la Corte:

"... la disposición constitucional mencionada (art. 150 núm. 19 lit. b.), encuentra concordancia con las restantes prescripciones de la Carta Política de 1991 que regulan las competencias de la Junta Directiva del Banco de la República, pues en el citado artículo se advierte que aquella debe ejercerse con sujeción a los criterios, propósitos y funciones contenidos en la norma legal de carácter general llamada por la doctrina Ley Marco cuya expedición es autorizada por la Constitución, y en concordancia con las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco (art. 371 y 372)".

"(..... )".

"Respecto de los principales cambios ordenados en nuestro sistema jurídico, se tiene que en estas materias el Constituyente de 1991 introdujo una de las más destacadas modificaciones en la estructura del ordenamiento nacional, al incorporar, al lado de la noción de Ramas del Poder Público, la de la existencia de órganos autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado y, dentro de éstos, creó directamente a la Junta Directiva del Banco de la República, comprendida y regulada principalmente dentro del capítulo dedicado a la Banca Central, y de modo complementario en otras disposiciones de la constitución".

"Obsérvese de modo especial, que la Carta le entrega al Banco de la República las funciones de la Banca Central, lo cual, en principio, significa la incorporación de un marco técnico, conceptual y doctrinario de grandes dimensiones, y abre las puertas para la incorporación ponderada y racionalmente evaluada de algunos elementos normativos, propios de las contemporáneas expresiones de este tema, que en el derecho público y en el derecho económico alcanza grandes dimensiones, principalmente en el marco de las naciones que forman parte de la Comunidad Económica Europea y, aun, de Inglaterra y los Estados Unidos y del concierto de naciones latinoamericanas".

"Las disposiciones que se refieren a esta materia se encuentran principalmente en los artículos 150 numerales 19 literal b) y 22, 371 y 372 de la Constitución Nacional, y en ellas se destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucional y legal propio que le reconoce autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y la competencia para regular, entre otras, la materia de los cambios internacionales y que lo califica, también, como autoridad cambiaría" (se destaca). ,

"Obviamente, las competencias de la Junta Directiva del Banco se encuentran sometidas, tanto al marco general de la Constitución, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir específicamente el Congreso con miras a regular las funciones que ésta puede desempeDar dentro de su régimen propio (Cfr. Ley 31 de diciembre 27 de 1992); además, la junta está sometida, por principio de coordinación y en cuanto a la función de regular los cambios internacionales, a lo dispuesto por la ley que establece el marco de las normas generales que seDalan los objetivos y los criterios propios de esta especial categoría de. ley" (se destaca).

"Así las cosas, en todo caso el ejercicio de esta función constitucional de la Junta Directiva del Banco de la República, está sometido a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan, por su parte, y por el aspecto material, la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco"4.

Como consecuencia de todo lo anterior, no cabe duda, para la Sala que la Ley 9a. de 1991, conocida como la Ley Marco de Cambios Internacionales, y que fue dictada con anterioridad a la expedición de la Carta de 1991, ha sufrido la modificación constitucional en el sentido de que ella no debe ser desarrollada, como las demás leyes marco, por el Presidente de la República, sino por la Junta Directiva del Banco de la República.

De otra parte, ya el Congreso, al expedir la Ley 31 de 1992 adoptó tal interpretación al disponer en su artículo 4o. "que la Junta Directiva del Banco de la República es la autoridad monetaria, cambiaría y crediticio, y como tal, cumplirá las funciones previstas en la Constitución y en está Ley, mediante disposiciones de carácter general" y al precisar en el artículo 16, en el que se determinan las atribuciones de la referida Junta como autoridad monetaria, crediticio y cambiaría, que a ella corresponde, "ejercer las funciones de regulación cambiaría previstas en el parágrafo 1o. del artículo 3o. y en los artículos 5o. a 13o., 16o., 22o., 27o., 28o. y 31o. de la Ley 9a. de 1991 ", las que anteriormente, competían al Gobierno Nacional, como ya se ha explicado.

2.- Leyes Marco sobre cambios internacionales y reglamentación de las mimas

La naturaleza, características, alcances y nivel jerárquico de las Leyes Marco, como de los decretos que las desarrollan o reglamentan, han sido suficientemente precisadas por la jurisprudencia y la doctrina y por ello, en esta oportunidad, la Sala solamente hará referencia, al hecho de que, si el texto de la norma marco que se reglamenta, contiene un principio de carácter general en materia de cambios, la regulación que el Presidente expidiera mediante decreto, determinando lascondiciones, requisitos y demás reglamentaciones específicas necesarias para el funcionamiento y desarrollo de esta actividad, tiene o asume la misma posición y valor de la ley. Para el caso, sería como si los requisitos y condiciones para desempeDar la actividad de la intermediación en cambios, hubieran sido establecidos por el propio legislador.

No obstante, la capacidad "legislativa" y el poder derogatorio de leyes preexistentes que puedan tener los decretos que, desarrollan las leyes marco, no son plenos o completos, como los del Congreso, sino condicionados, tanto por el marco jurídico de principios generales trazado por la correspondiente ley, como por las reglas que, dentro del proceso de interpretación sistemática de la institución de las leyes marco han sido deducidas por la jurisprudencia y la doctrina. El Consejero que actúa como Ponente identificó así algunas de esas reglas:

"3) Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos tienen la virtualidad de derogar, modificar o sustituir normas preexistentes que tengan fuerza de ley, siempre y cuando ellas se refieran a materias que son objeto de tratamiento legal mediante el sistema de leyes marco; por vía de ejemplo tenemos que un decreto sobre comercio exterior, expedido en desarrollo de la ley marco de comercio exterior podría derogar leyes comunes que se hubieran expedido con anterioridad sobre esta misma materia.

"4) Las disposiciones de carácter legislativo contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley que se refieren a materias que no son objeto de regulación por el sistema de leyes marco. A título de ejemplo podemos citar el caso improcedente jurídicamente de que mediante un decreto dictado en virtud de la ley marco de aduanas (por medio . del cual se pueden modificar las tarifas del impuesto de aduanas) se pretenda derogar normas que regulan los impuestos de timbre nacional.

"5) Las disposiciones con fuerza de ley contenidas en los reglamentos legislativos no pueden derogar, modificar o sustituir normas con fuerza de ley contenidas en reglamentos legislativos que se refieran a materias distintas a las reguladas por la ley marco en que tienen su origen.

"Así por ejemplo, un reglamento legislativo sobre comercio exterior no puede afectar las normas del mismo carácter contenidas en un reglamento legislativo que regule materias aduaneras o referentes al crédito público"5.

Ocurre, sin embargo, que de acuerdo a lo anteriormente expuesto, por voluntad del Constituyente de 1991 y del legislador de 1992 (ley 3 l), ya no es el Presidente de la República el llamado a expedir las normas que desarrollen los principios de la ley marco en materia de cambios internacionales, sino, como ya se dejó sentado, es la Junta Directiva del Banco de la República, el órgano o autoridad competente para ello.

Como colocario de lo expuesto, no cabe duda de que en la actualidad, la única autoridad competente para darle desarrollo a la norma general contenida en el artículo 8 de la ley 9a. de 1991, es la referida junta y sus determinaciones en este campo y en los demás atinentes al tema cambiario, ocupan el mismo lugar y tienen el mismo valor que los que les correspondía a los decretos que en vida de la Constitución de 1886, podía dictar el Presidente de la República con fundamento en el numeral 22 del artículo 120.

3.- La potestad de regulación cambiaría con respecto a las casas de cambio.

Las anteriores transformaciones de orden constitucional y legislativo, dan lugar, naturalmente, a que se produzcan cambios y modificaciones en las competencias y facultades de los organismos afectados por ellas. Estima la Sala que uno de esos cambios es el que hace relación con la aplicación de las normas que contiene la Ley 9a. de 1991 para efectos de permitir la regulación gubernamental (intervención) de las Casas de Cambio.

Dos son tales disposiciones: de un lado, el artículo 5o. y de otro, el 8o., cuyos textos se copian en orden:

"Artículo 5o. Regulaciones de las operaciones de cambio. Las operaciones de cambio podrán regularse por el Gobierno Nacional. Para este efecto, únicamente podrá establecer controles o actuaciones administrativas con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes".

"Artículo 8o. Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base en cualquiera de los siguientes criterios:

"a) Que se trate de instituciones financieras;

"b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

"El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado ......

No cabe duda a la Sala de que en aplicación de los criterios antes expuestos, el organismo estatal competente para, en cumplimiento de los principios contenidos en la ley marco de cambios internacionales, darle desarrollo, mediante disposiciones de carácter general, a las diferentes instituciones, actividades y procedimientos que, atinentes a la materia cambiaría, haya contemplado la Ley 9a. de 1991, es la Junta Directiva del Banco de la República. Empero, no puede perderse de vista que la primera condición habilitante de dicha competencia, es que la materia a desarrollar mediante la regulación reglamentaria haya sido definida en sus con tomos generales en la respectiva ley La segunda, que toca más con la validez misma de la norma reglamentaria, es la de que ésta no se salga de los parámetros trazados por aquella, ya que hacerlo equivale, necesariamente, a la generación de un conflicto normativo.

Por ello, y admitida en general, la capacidad de la Junta Directiva del Banco de la República para expedir Resoluciones que desarrollen en esta materia específica de las Casas de Cambio, la Ley Marco de Cambios internacionales, cabe analizar ahora sí al dictarse la Resolución acusada se tuvieron en cuenta o no los aludidos parámetros, máxime que la defensa de la legalidad de la norma ha hecho descansar sus argumentos y alegaciones en la razón de que los artículos demandados están desarrollando los principios generales contenidos en el artículo 8o. de la ley, referente a la determinación de los intermediarios del mercado cambiario y al seDalamiento de los requisitos y condiciones para que puedan operar en dicho mercado.

A este análisis se dedica la Sala en el siguiente acápite.

4.- La Resolución Externa No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República y las regulaciones sobre Casas de Cambio.

Ocurre que al analizar el argumento central de la defensa, en el sentido de que los requisitos y condiciones impuestos a la actividad de las Casas de Cambio, en los artículos 88 y 89 de la Resolución 21 de 1993, la Junta Directiva del Banco de la República no hizo otra cosa que, en desarrollo de sus funciones constitucionales de regulación de la materia cambiaría, aplicar la disposición contenida en el artículo 8o. de la Ley 9a. de 1991, encuentra la Sala que ello no corresponde a la realidad de los hechos, de conformidad con el siguiente análisis:

El artículo 8o. de la Ley 9a. de 1991, que anteriormente se transcribió, faculta al Gobierno Nacional (hoy a la Junta Directiva del Banco de la República) para que se determinen los intermediarios del mercado cambiario y se les seDalen los requisitos y condiciones para que, las personas calificadas como tales, puedan participar en dicho mercado. Ello supone, ajuicio de la Sala, que la facultad de imponer tales condiciones y requisitos debe estar precedida de la calificación que se haya hecho por parte de la misma Junta de que determinada persona es intermediario del mercado cambiario. En otras palabras, y aplicándolo a las Casas de Cambio, para que se les hubiera podido fijar requisitos y condiciones para operar en el mercado cambiario, en virtud de las atribuciones conferidas por el artículo 8o. de la Ley 9a. de 1991, se las ha debido calificar como intermediarios de ese mercado.

Sucede sin embargo, que tal calificación previa no seda en la Resolución acusada, y en cambio sí, se les imponen condiciones y requisitos a estas personas, como si se tratara de entidades determinadas como intermediarios cambiarios.

Es más, todo conduce a concluir, que la Junta Directiva del Banco de la República expresamente quiso, al proferir el acto acusado, despojar a las Casas de Cambio de la calidad de intermediarios del mercado cambiario que les había atribuido disposición anterior de la misma Junta Directiva, condición ésta, que no les dispensaba la regulación de la Junta Monetaria.

En efecto, observa la Sala que la Resolución 21 de 1993, contiene un capítulo (el XI) en el que se determina quiénes son los intermediarios del mercado cambiario y en donde por ningún lado se mencionan las Casas de Cambio con tal carácter. Dice el artículo 68 lo siguiente:

"INTERMEDIARIOS AUTORIZADOS. Serán intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda, las compaDías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN- y el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-".

"No obstante, las corporaciones de ahorro y vivienda y las compaDías de financiamiento comercial sólo podrán realizar la totalidad de las operaciones autorizadas a los intermediarios del mercado cambiario cuando su monto mínimo de capital pagado y reserva legal alcance el monto mínimo que deba acreditarse para la constitución de una corporación financiera. En caso contrario, sus operaciones de cambio estarán limitadas a las que se establecen en el Capítulo II, Título II de esta Resolución".

En igual forma, la comentada Resolución en el capítulo III del título II (disposiciones complementarias), se ocupa en regular lo concerniente a las Casas de Cambio, evitando calificarlas como intermediarios cambiarios.

La intención de negarles a estas personas la calidad de intermediarios del mercado cambiario, no sólo deriva del hecho de no haberlas incluido como tales cuando se ocupó del tema, sino que se hace evidente cuando se observa que en la regulación que anteriormente trataba dicha materia, y que fue derogada expresamente por el artículo 100 de la Resolución 21 de 1993, sí se les atribuía. a las Casas de Cambio el referido carácter. El artículo 2.3.2.01 de la Resolución Externa No. 27 de 1992 de la Junta Directiva del Banco de la República, que subrogó las normas referentes a las Casas de Cambio de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria, contentivo del régimen cambiario, entre las reformas que realizó, incluyó la de considerarlas como intermediarios del mercado cambiario, al decir que:

"Casas de cambio. Se entiende por casas de cambio las personas jurídicas organizadas con arreglo a las disposiciones de la presente resolución, que tienen por objeto exclusivo realizar las operaciones de cambio de que tratan los literales a) y b) del artículo 2..3. 1.01 ".

"Las casas de cambio adquirirán la condición de intermediarios del mercado cambiario . a partir de la autorización que les confiera el Superintendente de Cambios para actuar como tales" (Destaca la Sala).

No puede, pues, la Junta Directiva del Banco de la República apoyarse en el argumento de que estaba facultada por el artículo 8o. de la Ley Marco de Cambios Internacionales para regular, imponiendo requisitos y condiciones, la actividad de las Casas de Cambio, toda vez que ello implicaba que las hubiera calificado e incluido dentro de las personas que pueden actuar como intermediarios del mercado cambiario y como se ha demostrado, la Resolución 21 de 1993, a este respecto, lo que hace es todo lo contrario, pues le quita a dichas personas el calificativo de intermediarios cambiarios, que sólo tuvieron en vigencia de la Resolución 27 de 1992.

Tiene entonces razón el actor, cuando en su demanda y en los alegatos correspondientes plantea la ilegalidad e inconstitucionalidad de las regulaciones que expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, implican limitaciones al ejercicio de la actividad de las Casas de Cambio por cuanto que tales restricciones se impusieron sin apoyo en lo previsto en la normatividad legal en que dicen tener sustento.

Empero, puede alegarse que la Junta Directiva de Banco de la República igualmente está facultada por el artículo 5o. de la Ley 9a. de 1991, para regular las operaciones de cambio, y ello es cierto. Sin embargo, anota la Sala, que tales regulaciones a voces de la misma norma legal únicamente podrán establecerse bajo la forma de .controles o actuaciones administrativas con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes". En manera alguna, con fundamento en esta disposición, podría la Junta Directiva llegar a dictar regulaciones como las acusadas, que tienen incidencia incluso en la existencia jurídica de la persona que puede ejercer la operación de cambios.

La parte actora ha considerado en su demanda que determinados apartes de los artículos 88 y 89 de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República vulnerar normas de la constitución en cuanto suponen la auto - atribución de competencias y facultades por parte de la Junta Directiva en relación con la atribución y distribución de funciones administrativas. Tal es el caso de los apartes que se refieren al "previo concepto del Consejo Asesor del Superintendente". También le asiste razón al demandante en sus planteamientos, toda vez que, aceptando como lo acepta la Sala, que la Junta Directiva del Banco de la República es competente para desarrollar la Ley Marco de cambios internacionales, dicha competencia no puede considerarse tan amplia que le permita, en aras de cumplir tal cometido, introducirse en el campo privativo de otras autoridades, pues ello no corresponde ni al contexto de nuestra normatividad constitucional ni, según lo expuesto anteriormente, a la filosofía y alcance de las regulaciones que bajo la forma institucional de las Leyes Marco consagra nuestra Carta Política.

El anterior razonamiento es igualmente idóneo para sustentar la anulación de la exigencia prevista en el numeral 3o. del artículo 89 de la Resolución acusada acerca de que las Casas de Cambio "deberán contar con una revisaría fiscal, la cual será desempeDada independientemente por asociaciones y firmas de contadores que designen las respectivas asambleas generales de accionistas de las Casas de Cambio". No es de recibo admitir que mediante una reglamentación de Ley Marco de Cambios Internacionales, que es la materia aquí tratada, se introduzcan modificaciones a leyes preexistentes no relacionadas con la misma materia y, lo cierto es que al hacerse la exigencia de que los revisores de las Casas de Cambio sólo pueden ser personas morales, se está reformando el Código de Comercio que permite el ejercicio de dicha actividad, en cualesquiera de los campos en que ella pueda realizarse, a toda clase de personas.

En conclusión, los apartes de las normas acusadas deben ser anulados porque contravienen normas constitucionales y legales a las cuales deberían sujetarse, según lo anteriormente comentado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Son nulos los siguientes apartes de la Resolución Externa No. 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República:

a) En el inciso primero del artículo 88 la expresión "dicha autorización se otorgará para períodos de tres (3) aDos, vencidos los cuales deberá renovarse".

b) En el inciso segundo del artículo 88 la expresión "previo concepto del Consejo Asesor del Superintendente".

c) El numeral 11o. del artículo 89, cuyo texto es el siguiente: "Deberán encontrarse organizadas como sociedades anónimas".

d) El numeral 2o. del artículo 89, cuyo texto es el siguiente: "Su capital pagado no podrá ser inferior a la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000), Esta cifra se reajustará anualmente desde 1994 en un porcentaje equivalente a la variación del índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE".

e) En el numeral 3o. del artículo 89, la expresión que dice: "En cumplimiento de lo previsto en el artículo 203 del Código de Comercio, deberán contar con una revisaría fiscal, la cual será desempeDada independientemente por asociaciones o firmas de contadores que designen las respectivas asambleas generales de accionistas de las Casas de Cambio".

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, ARCHIVESE EL EXPEDIENTE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Guillermo Chahín Lizcano, Presidente de la Sala; Consuelo Sarria Olcos (Salvó el Voto), Jaime Abella Zárate, Delio Gómez Leyva.

Carlos Alberto Flórez Rojas, Secretario.

CASAS DE CAMBIO/INTERMEDIARIO CAMBIARIO/JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPUBLICA - (Salvamento de Voto)

Mi salvamento de voto se refiere, únicamente al Acápite 4 de las consideraciones de la providencia, relativo a establecer si la resolución acusada tuvo en cuenta o no, los parámetros establecidos en la ley se fundamenta la decisión anulatoria de la mayoría, por considerar que la Junta Directiva del Banco de la República no podía establecer los requisitos previstos en la resolución acusada, sin antes calificar a las casas de cambio como intermediarios cambiarlos. A mi juicio, la junta Directiva del Banco de la República, sí podía en su carácter de autoridad cambiaría reconocida por el nuevo ordenamiento constitucional, regular lo relativo a los requisitos que deben cumplir las casas de cambio. La limitación que establece la Sala al afirmar que sólo lo podría hacer si. previamente las hubiera calificado como intermediarios financieros no surge del texto de la Ley 9a. de 1991.

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Salvamento de Voto de la Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación No. 5185. Actor: Luis Carlos Sáchica Aponte. Providencia de mayo 20 de 1994. Consejero Ponente Doctor Guillermo Chahín Lizcano.

El fallo que antecede contiene un cuidadoso y profundo análisis de la libertad económica y de las funciones constitucionales de la Junta Directiva del Banco de la República, y precisa los cambios que al respecto introdujo la Constitución Nacional de 1991, al atribuirle a dicha Junta el carácter de autoridad en materia monetaria, cambiaria y crediticio.

Se refiere además a las nuevas autoridades que de acuerdo con la Constitución tienen competencias de carácter reglamentario, tales como el Consejo Superior de la Judicatura y la Junta Directiva del Banco de la República y respecto de ésta última precisa cómo la citada reforma constitucional le atribuyó la facultad de desarrollar las leyes marco que el Congreso dicte en materia de cambios internacionales, función que antes correspondía al Presidente de la República y la cual fue prevista expresamente a nivel legal por la ley 31 de 1992.

Frente á lo anteriormente planteado, precisa que la ley marco en materia cambiaria, la ley 9 de 1991, expedida con anterioridad a la reforma constitucional, debe entonces ser desarrollada no por el Presidente de la República, sino por la Junta Directiva del Banco de la República mediante decisiones que tienen la misma jerarquía normativa que les correspondía a los decretos que durante la vigencia de la Constitución de 1886 podía dictar el Presidente de la República con fundamento en el numeral 22 del artículo 120, sobre la materia.

Dentro de los anteriores criterios puntualiza que la Junta Directiva del Banco de la República tendrá que desarrollar . la ley marco de cambios internacionales, mediante disposiciones de carácter general y sin salirse de los parámetros por ella misma trazados al regular la materia.

Todo lo mencionado, constituye a mi juicio un importante aporte jurisprudencial al desarrollo de la Nueva Constitución, en materias económicas, que yo comparto.

Mi salvamento de voto se refiere, únicamente, al Acápite 4 de las Consideraciones de la providencia, relativo a establecer si la resolución acusada tuvo en cuenta o no, los parámetros establecidos en la ley marco y en el cual se fundamenta la decisión anulatoria de la mayoría, por considerar que la Junta Directiva del Banco de la República no podía establecer los requisitos previstos en la resolución acusada, sin antes calificar a las casas de cambio como intermediarios cambiarios.

A mi juicio, la Junta Directiva del Banco de la República, sí podía en su carácter de autoridad cambiaría reconocida por el nuevo ordenamiento constitucional, regular lo relativo a los requisitos que deben cumplir las casas de cambio.

La limitación que establece la Sala al afirmar que sólo lo podría hacer si previamente las hubiera calificado como intermediarios financieros no surge del texto de la ley 9 de 1991.

Por el contrario, dicha norma en su artículo 8 dispone:

"ARTICULO 8o.- Intermediarios del mercado cambiario. El Gobierno Nacional determinará los intermediarios del mercado cambiario con base en cualquiera de los siguientes criterios:

"a) Que se trate de instituciones financieras.

"b) Que se trate de entidades cuyo objeto exclusivo consista en realizar operaciones de cambio.

"El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y condiciones de las operaciones de cambio que podrán realizar los diferentes tipos de intermediarios del mercado cambiario, así como los requisitos que deberán cumplirlos intermediarios para operar en el mercado.

"Los intermediarios de mercado cambiario tendrán el deber de colaborar activamente con las autoridades del régimen cambiario y de comercio exterior .

Según la norma transcrita, tal como están definidas las citadas casas de cambio, en el artículo 87 de la misma Resolución 21 de 1993 como "las personas jurídicas organizadas con arreglo a las disposiciones de la presente resolución, cuyo objeto social exclusivo es el de realizar las operaciones de cambio que en ella se autorizan" (Se destaca), encajan dentro de dicho concepto y por lo tanto bien pueden ser objeto de reglamentación, en cuanto a requisitos, por la Junta Directiva del Banco de la República.

Dicha competencia fue precisada en el mismo artículo 8o. de la Ley 9a. de 1991, ya transcrito al disponer que el Gobierno Nacional, hoy la Junta Directiva del Banco de la República establecerá los requisitos que deberán cumplir los intermediarios para operar en el mercado.

Si las casas de cambio tienen tal carácter, los requisitos para su operación sí podían ser fijados por la Resolución impugnada.

El hecho de que, las casas de cambio, antes, hubieran sido definidas expresa. mente como intermediarios cambiarios y en la nueva reglamentación no se incluyeran, ya que la misma resolución demandada en su artículo 68 no las enumera, no implica que las competencias de autoridad cambiaría, propias de la Junta Directiva del Banco de la República resulten limitadas en ese sentido pues bien puede dicha Junta, en cualquier momento, en ejercicio de las facultades que le son propias en los términos precisados en Ia primera parte del fallo, y de conformidad con lo dispuesto por el mismo artículo 8 de la ley 9 de 1991, darles ese calificativo.

Por lo expuesto, considero que las normas demandadas no han debido anularse. Con todo respeto,

Consuelo Sarria Olcos. Fecha ut supra.