PLIEGO
DE CONDICIONES - Exigencias
/ CONTADOR PUBLICO / CONTADOR AUTORIZADO
Pese
a que el pliego de condiciones exigía que los balances fueran elaborados y
suscritos por "contador público titulado", el hecho de que los hubiera
presentado y certificado un contador público autorizado no varía el enfoque ni
implica un desconocimiento del mandato contenido en dicho pliego de condiciones,
porque esta clase de contador equivale a la de titulado, según mandato
inequívoco de la Ley 45 de
1960. Al existir en la ley una sola clase de contador
público, con las denominaciones de titulado y autorizado según el caso, lo que
se diga de uno cualquiera de ellos, en cuanto a capacidad y funciones, tendrá
que predicarse del otro.
ACTO
DISCRECIONAL / CONTROL JURISDICCIONAL / SELECCION DEL CONTRATISTA / ACTO REGLADO
/ PROPUESTA DEL CONTRATO / ADJUDICACION DEL CONTRATO
La
Sala no comparte la apreciación del Tribunal en el sentido de que la definición
sobre propuesta más conveniente escapa al control jurisdiccional. Esto no es
cierto. La jurisprudencia ha sido
enfática y reiterada en el sentido de que esa definición sí puede hacerse a
nivel jurisdiccional porque configura
una noción jurídica cuya aplicación cae en el propio control de
legalidad. La jurisprudencia ha
dicho que la adjudicación, en principio, es reglada aunque con algunas notas de
discrecionalidad, porque está sometida a una normatividad imperativa, en la cual
se da unos criterios que no pueden arbitraria o caprichosamente
desconocerse. También debe
recordarse que los actos que se expidan en ejercicio de una potestad discrecional son controlables
jurisdiccionalmente.
Consejo
de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Tercera. Santafé de Bogotá D.C., Octubre
veintidós (22) de mil novecientos noventa y dos (1.992)
Consejero
Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
REF:
EXPEDIENTE No. 7277. CONTRATOS. ACTOR: GERMAN AGUDELO
GOMEZ
Procede la sala a decidir el recurso de
apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de diciembre
de 1.991 dictada por el tribunal administrativo del Tolima, mediante la cual se
denegaron las súplicas de la demanda.
Súplicas
formuladas así en la demanda presentada el 11 de enero de
1991:
"PRIMERA. -
Es nulo el Artículo Primero de la resolución No. 790 de 6 de septiembre
de 1990 expedida por el Gerente General de la Fábrica de licores del Tolima, en
cuanto dispuso adjudicar el contrato de la distribución de los licores que
fabrique, represente, destile y / o embotelle para la Zona No. 1, integrada por
los Municipios de Ibagué, Rovira, Alvarado y Piedras, al proponente JOSE DE LA
CRUZ CAÑON Y CIA S. EN C., adjudicación que se hizo en desarrollo de la
Licitación Pública No. FLT - 001 -
90, en sesión del día 6 de septiembre de 1990"
"SEGUNDA. - Que en consecuencia, es igualmente nulo
el Contrato de Suministro FLT
- 055 -
90, sin fecha, celebrado entre la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA y
la Sociedad Comercial JOSE DE LA CRUZ CAÑON Y CIA S. EN C., teniendo por objeto
la distribución, por parte de ésta, de los licores o productos que distribuya,
produzca, represente, destile o embotelle la fábrica en la extensión,
territorial de los Municipios de Ibague, Rovira, Alvarado, Piedras en
exclusividad, hasta el 30 de agosto de 1994, contado a partir de la fecha de la
legalización del contrato"
"TERCERA. -
Que para efectos del restablecimiento de los derechos desconocidos a mi
mandante con la expedición de la Resolución No. 790 de 6 de septiembre de 1990,
cuya anulación impetro en lo concerniente a su Artículo primero y exclusivamente
en lo atinente a la adjudicación del contrato de distribución para la Zona No. 1
al proponente JOSE DE LA CRUZ CAÑON Y CIA S. EN C., se condene a la FABRICA DE
LICORES DEL TOLIMA, a pagar a GERMAN AGUDELO GOMEZ, dentro de los 30 días
siguientes al de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, el
monto de los perjuicios que ponga fin al proceso, el monto de los perjuicios
sufridos al no habérsele adjudicado la licitación pública No. Flt - 001 -
90, daño emergente que está constituido por las sumas que hubiere
percibido como rendimiento normales derivados de la distribución y venta, dentro
de la Zona No. 1, de los Licores que fabrique, represente, destile y / o
embotelle la fábrica, objeto del concurso mencionado."
"CUARTA. -
Que se actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia,
teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la
época del daño y la de la sentencia, mediante la aplicación de criterios
técnicos de corrección monetaria, o mediante el desarrollo de la fórmula
aceptada y aplicada por el H. Consejo del estado a partir de la sentencia de 20
de octubre de
1.978"
"QUINTA. -
Que para indemnizar el lucro cesante se condene a la FABRICA DE LICORES
DEL TOLIMA, al pago de los intereses sobre el valor del daño emergente
actualizado para el período comprendido entre la época de causación del daño y
la fecha de la sentencia que ordene la reparación, a una tasa igual a la tasa de
interés corriente certificado por la Superintendencia
Bancaria."
"SEXTA. -
Condene a la FABRICA DE LICORES DEL TOLIMA al pago de intereses
comerciales y moratorios sobre las cantidades liquidas reconocidas a favor de mi
mandante, en los términos del inciso último del Art. 177 del
C.C.A."
En
dicha demanda se narraron, en síntesis los siguientes
hechos:
1)
Que la junta directiva de la Fábrica de Licores del Tolima abrió licitación para
la distribución de sus licores en el departamento.
2)
Que concursaron para la Zona No. 1 Germán Agudelo y la Sociedad José de la Cruz
Cañón y Cia S. en C.
3)
Que la junta directiva designo comisión para el estudio de las propuestas; y por
el acuerdo 011 de 1990 se adoptaron las bases metodológicas para la calificación
de los requisitos.
4)
Que en la reunión del 6 de septiembre de 1990 la junta directiva el señor
gobernador propuso un orden de elegibilidad para cada zona; orden que fue
aprobada por la mencionada junta, la cual también recomendó al gerente que la
adoptara por acto administrativo.
5)
Que con apoyo en esto el gerente de la Fábrica de Licores escogió a la firma
indicada atrás (numeral 2), para la distribución en la aludida zona No. 1
(resolución 790 del 6 de septiembre de 1990).
6)
Que con base en tal acto se suscribió el contrato FLT -
055 - 90.
7)
Que conforme al pliego de condiciones de la licitación se debía presentar el
balance consolidado elaborado y suscrito por un contador público titulado y
no por uno simplemente autorizado, como lo hizo la firma favorecída con
la adjudicación.
8)
Que ninguna norma autorizaba al gobernador (presidente de la junta) para
determinar la elegibilidad de los proponentes.
9)
Que lo así ejecutado impone la nulidad del acto y del contrato celebrado con la
firma ganadora y la adjudicación a la parte demandante, con la consiguiente
indemnización de perjuicios.
El
tribunal luego del trámite correspondiente a la instancia, denegó, como se dijo,
las súplicas de la demanda.
Considero que no se había infringido el procedimiento licitatorio y menos
que se hubiera desconocido el
pliego de condiciones. Para el
efecto se apoyó en los artículos 1o. de la ley 145 de 1960 y 2o de decreto
reglamentario de la misma 1462 de 1991.
Descontenta
la parte actora con lo así decidido, apelo y sustentó su recurso mediante el
escrito que obra a folios 282 y ss.
Apoya su argumentación con citas de la jurisprudencia de esta sala
relacionadas con el acto de adjudicación, su alcance y su sujeción al pliego de
condiciones. En síntesis, reitera
los puntos de vista expuestos en su demanda.
Cumplido
el procedimiento de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se
considera:
Para
la sala la sentencia recurrida merece ser acogida, ya que se ajusta a la
realidad que muestra los autos. En
este sentido la sala prohíbe las reflexiones siguientes, expuestas por el
tribunal:
"A
juicio de esta Sala el accionante no tiene razón por lo
siguiente:
"Según
el artículo 1o. de la Ley 145 de 1960 se entenderá por Contador Público la persona natural que mediante
la inscripción que acredita su competencia profesional queda facultada para dar
fe pública de determinados actos así como para desempeñar ciertos
cargos."
"Por
su parte el artículo 3o. de éste mismo Estatuto dispone que habrá una sola clase
de Contador Público y podrán ser titulados o autorizados según el caso y el
artículo 2o. del Decreto 1462 de 1961 reglamentario de la Ley anterior dispone
que los Contadores Públicos titulados o autorizados una vez inscritos de acuerdo
con las normas de esa Ley tendrán idénticos derechos y
obligaciones."
"Al
no darse la situación de hecho anotada por el demandante, la entidad contratante
no estaba Atada en ese sentido y si cumplía las demás exigencias del pliego de
condiciones la propuesta había que tenerla en cuenta y en efecto así lo hizo
cuando luego del estudio jurídico que sobre el particular se presentó y se
acogió así como de los de más factores que incidían en ello la Junta Directiva
de la Fábrica recomendó darle el primer lugar de elegibilidad al señor de la
Cruz Cañón con 807 puntos quedando en segundo lugar el señor Germán Agudelo con
778 puntos."
Fuera
de lo dicho, se observa:
El
asunto es bastante claro. Pese a
que el pliego de condiciones exigía que los balances fueran elaborados y
suscritos por "Contador Público titulado" (Ver pliego, punto 2.11 a folios 154),
el hecho de que los hubiera presentado y certificado un contador público autorizado no varia el
enfoque ni implica un desconocimiento del mandato contenido en dicho pliego de
condiciones, porque esta clase de contador equivale a la de titulado según el
mandato inequívoco de la ley 145 de 1960, la que en su artículo 3o. hace su
asimilación en los siguientes términos: "3o Habrá una sola clase de contadores públicos
y podrán ser titulados o autorizados, según el caso". (Subrayas fuera del
texto). Asimilación que aparece reforzada en el artículo 2o. del decreto
reglamentario de la mencionada ley, en los siguientes
términos:
"Art.
2o. Los contadores públicos titulados o
autorizados, una vez inscritos de acuerdo con las normas de la ley que se
reglamenta tendrán idénticos derechos y obligaciones" (Subrayase por fuera del
texto).
Como
se observa, al existir en la ley una sola clase de contador público, con las
denominaciones de titulado y autorizado según el caso, lo que se diga de uno
cualquiera de ellos, en cuanto a
capacidad y funciones, tendrá que predicarse del otro. En este sentido, la diferencia solo
existirá en la forma como se accede al titulo en uno y otro caso, tal como lo
disponen los artículos 5o. y 6o de la ley.
La
sala también comparte el análisis jurídico que sobre el punto hizo la comisión
designada por la junta, antes de la adjudicación, y que coincide con las razones
expuestas en los párrafos precedentes.
(ver concepto de agosto 29 de 1990, a folios 119 y ss). Concepto jurídico que fue acatado por la
indicada junta, tal como se desprende de los considerandos del acto de
adjudicación (Resolución 790 de 6 de septiembre de 1990, a folios 109 y
ss).
La
sala, aunque acepta la decisión del tribunal en lo fundamental, no comparte su
apreciación final en el sentido de que la definición sobre propuesta mas
conveniente escapa al control jurisdiccional.
No;
esto no es cierto. La
Jurisprudencia ha sido enfática y reiterada en el sentido de que esa definición
si puede hacerse a nivel jurisprudencia porque configura una noción jurídica
cuya aplicación cae en el propio control de legalidad. Tan cierto es esto que la jurisprudencia
ha dicho que la adjudicación, en principio, es reglada aunque con algunas notas
de discrecionalidad, porque está sometida a una normatividad imperativa, en la
cual se dan unos criterios que no pueden arbitraria o caprichosamente
desconocerse. También debe recordarse que aun los actos que se expidan en
ejercicio de una potestad discrecional son controlables jurisdiccionalmente, tal
como se desprende del artículo 36 del c.c.a. y lo corrobora la doctrina
actual del acto administrativo.
Tampoco
existe reparo alguno en cuanto al funcionario que hizo la adjudicación, o sea el
Gerente General de la Fábrica de Licores, ya que por la ley suya es la
competencia. No contradice este
aserto la colaboración que tanto la Junta como el mismo gobernador y los
asesores jurídicos prestaron para
la selección de los candidatos.
No
puede olvidarse que esa asesoría no era mas que eso, porque la selección final
la hizo la gerencia, la cual habría podido separarse de la opinión de los
asesores, mediante una resolución debidamente motivada.
Lo
explicado muestra el porque asistió la razón al tribunal al tomar la decisión y
justifica también la condenación en costas que aquí impondrá, dada la notaria
falta de piso jurídico en la demanda presentada por el señor Germán Agudelo
Gómez.
Por
lo expuesto, el Consejo de estado Sala de lo Contenciosos Administrativo Sección
Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley.
FALLA:
Confirmase
en todas sus partes la sentencia de 10 de diciembre de 1991 dictada por el
tribunal administrativo del Tolima.
Costas
a cargo de la parte demandante.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.
Se
deja constancia que esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en la
sesión de fecha 22 de octubre de 1.992.
Daniel
Suárez Hernández;
Presidente de la Sala; Juan de Dios
Montes Hernández; Carlos Betancur Jaramillo; Julio Cesar Uribe
Acosta.
Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria