Cuando una empresa cualquiera incide en el ambiente durante el proceso de producción de sus mercancías, ¿qué debe primar: la legislación comercial o la ambiental? “Indudablemente es un tema complejo”, afirma el abogado javeriano Rafael Wilches Durán, magíster en derecho económico, quien adelanta su doctorado en la relación entre estas dos especialidades jurídicas.
En la teoría hay estantes completos en las bibliotecas universitarias, donde las publicaciones de derecho comercial están al lado de las de derecho ambiental. En la práctica, estos dos lenguajes no se comunican de manera tan evidente, y eso fue lo que lo motivó a dedicar más de cinco años de su vida académica a estudiar el tema y tratar de proponer caminos concretos para lograr una armonía, donde los empresarios puedan continuar con su actividad de manera responsable con el ambiente.
“La cercanía física no necesariamente implica cercanía de discursos”, dice, lo que se explica en primer lugar porque los orígenes históricos no coinciden, ni tampoco “los sustratos filosófico-científicos de cada una de dichas ramas”.
Dedicarse a ese tema les causó sorpresa a sus colegas dedicados al derecho comercial, quienes no entendían para qué pensar en ponerle más trabas al quehacer de los comerciantes si ya con las que tienen es suficiente. Así piensan los ‘iusprivatistas tradicionales’, como los denomina, “pero yo sí creo que es urgente e importante empezar a mirar y trabajar el tema”. Así que buscó autores internacionales que abordaran la protección del ambiente desde los contratos, como la profesora Mathilde Hautereau-Boutonnet, con quien desarrolló una estancia de investigación en Francia, y terminó encontrándose con los trabajos de Niklas Luhmann y Gunther Teubner, defensores de la existencia de diferentes sistemas sociales, cada uno con un discurso igualmente respetable; también se concentró en buscar formas para que esos discursos continúen evolucionando y así encuentren elementos de contacto y convivan de manera armónica.
A partir de ahí, su premisa, que se convierte en su trabajo de doctorado es: “si queremos que se siga respetando al derecho comercial como una disciplina con un discurso propio, hoy en día tiene necesariamente que tenerse en cuenta el derecho ambiental, y ver qué es lo que hay allá que pueda incorporarse, porque si el primero sigue solo fomentando la seguridad y rentabilidad económica en las operaciones entre los comerciantes, sin pensar que también hay que proteger el ambiente, lo más seguro es que el derecho administrativo ambiental y el constitucional ambiental lo modifiquen tal vez no por las buenas sino por las malas, para ponerlo en términos coloquiales”.
Y no se trata de abogar por lo que se conoce actualmente como ‘responsabilidad social empresarial’, que, aunque es un tema clave porque busca que las empresas protejan el ambiente, “bajo ese esquema dependemos solo de la buena voluntad de los empresarios, y el derecho no es un discurso que pueda quedar sujeto a ello”.
Su propuesta doctoral
En primer lugar, Wilches encuentra que la situación actual de la contratación verde entre comerciantes en Colombia es precaria, lo que se refleja en que el sector empresarial aún no se ha apropiado adecuadamente del tema. “Necesitamos que el derecho comercial colombiano incorpore nuevas figuras como, por ejemplo, una función ecológica de los contratos, el concepto de orden público ecológico o una obligación ambiental general en materia contractual. La clave es que, poco a poco, se vayan identificado los sectores en donde mayor contaminación se produce para que las regulaciones se establezcan de manera gradual, dependiendo de cada sector”.
Parte de una realidad y es que hay muchas especialidades jurídicas, cada una con su propia lógica, y los abogados no pueden dominarlas todas así lo pretendan, por lo que la propuesta es que “el derecho funcione bajo la idea de unitas multiplex o unidad en la diversidad y multiplicidad en la unidad, como forma de entender que distintos discursos pueden coexistir sin que se pierda la unidad como sistema”, explica. “Los ciudadanos necesitan que el derecho les dé respuesta y soluciones a sus problemas, y no que los juristas se dediquen a discutir sobre cuál disciplina o cuál de los derechos que reconoce el ordenamiento jurídico es más importante”, afirma.
Y hace énfasis en el principio de precaución y el de prevención, propios del derecho ambiental, como elementos que sirven para entender la disparidad de criterios frente a la seguridad jurídica y agilidad en las transacciones que defiende el derecho comercial. Por eso, dice Wilches, “si nos interesa seguir siendo comerciantes, seguir haciendo negocios y tener rendimientos económicos, debemos tener claro que la riqueza hoy en día ya no se puede medir solo en términos monetarios, sino que, si yo acabo con el planeta, no voy a poder continuar con mis negocios, además de que los consumidores están cambiando y cada vez son más conscientes de la importancia del tema ambiental al momento de consumir”.
La propuesta se concreta, entonces, en abogar por la necesidad de apertura del derecho comercial a recibir contenidos de protección del ambiente, así como por reconocer y defender su autonomía como discurso frente a una supuesta supremacía que algunos parecerían encontrar en el derecho ambiental, principalmente a través del derecho constitucional. Para ello, aborda los conceptos de colisión de discursos y de regímenes legales, así como la teoría del derecho reflexivo y la propuesta de los fragmentos constitucionales, de los que habla uno de sus inspiradores, el profesor alemán Gunther Teubner –con quien tuvo la oportunidad de discutir personalmente su trabajo– para empezar a ‘aterrizar’ el tema en Colombia a través de normas jurídicas claras.
“Los comerciantes necesitan tenerlas para saber cómo pueden funcionar; entonces, necesitamos que la protección del ambiente en el derecho comercial se dé de manera clara y transparente, para que el asunto no se perciba como una intromisión indebida de los jueces en casos concretos. El punto más difícil reside en ver si eso logra calar en nuestros políticos”, concluye.